El Reglamento 2015/2283, el resto de normativa y la legalidad de la venta de insectos en Carrefour: una cuestión sencilla bien compleja.

I. Introducción.

Ha sido una de las noticias de estos días. Muchos medios se han hecho eco: ¿Está Carrefour vendiendo insectos no permitidos en España? 

La cuestión jurídica, que a veces parece tan clara para algunos medios, nos parece en cambio bien compleja. ¿Por qué? Porque implica en este caso la interpretación de varios Reglamentos diferentes, la aplicación de derecho transitorio y el manejo de instituciones como las presunciones, inactividad administrativa y de legalidad sancionadora. 

Cuando se nos invitó al debate en redes expresamos nuestras reservas a partir de algunos razonamientos breves que ahora conviene ampliar. 

1) Los grillos (acheta domesticus, fueron los primeros insectos analizados) no están en la lista de nuevos alimentos autorizados. Se puede comprobar usando el buscador que la Comisión Europea (no la EFSA) ha implantado en cumplimiento de una de las previsiones del nuevo Reglamento. Nuevo, aunque tiene ya dos años y medio, porque el efecto de la derogación de la norma anterior ha tenido lugar el 1 de enero de 2018. 

2) Los mismos grillos, junto con otras especies, pueden producirse y comercializarse legalmente en la UE para ser destinados a alimentación animal porque así lo establece el Reglamento 142/2011 (versión consolidada). El 142/2011 es un Reglamento de la Comisión (no del Parlamento y de la Comisión) porque su objeto es, como la normativa de ejecución, desarrollar una previsión legislativa en sus detalles. Para los no juristas, podríamos decir que, aunque se llame reglamento, el de ejecución o dictado por el ejecutivo es al reglamento “legislativo” lo que un reglamento de desarrollo es a una ley que habilita al ejecutivo para dictarlo, mutatis mutandis. 

El apunte viene al caso porque la norma que desarrolla el R. 142/2011 es el Reglamento de subproductos animales, esto es, el Reglamento 1069/2009, de 21 de octubre de 2009. En brevísimo resumen, el acheta domesticus puede utilizarse (Anexo 10, Capítulo II, Sección Primera, Apartado A, Subapartado 2 del R. 142/2001) junto con un numerus clausus de especies: mosca soldado negra (Hermetia illucens) y mosca común (Musca domestica), ii) gusano de la harina (Tenebrio molitor) y escarabajo de la cama (Alphitobius diaperinus), iii) grillo doméstico (Acheta domesticus), grillo rayado (Gryllodes sigillatus) y grillo bicolor (Gryllus assimilis). 

Además de estos insectos (Anexo 10, Capítulo II, Sección Primera, Apartado A, pero Subapartado 1, en este caso) pueden utilizarse para la producción de proteína animal transformada los subproductos animales que constituyan material de la categoría 3 o los productos que se deriven de tales subproductos animales, distintos de los materiales de la categoría 3 recogidos en el artículo 10, letras n), o) y p), del Reglamento (CE) n.^o 1069/2009. 

Los productos de la categoría 3 (les ahorro la búsqueda en el R. 1069/2009) son, por ejemplo, (art.10.a), aquellos aptos para el consumo humano con arreglo a la legislación comunitaria pero no se destinen a ese fin por motivos comerciales. También se incluyen partes no aptas para el consumo humano pero con el requisito de que no muestren ningún signo de enfermedad transmisible a los seres humanos o los animales (10.b.1). 

Ahondando en el R. 142/2011 localizamos el acto normativo por el que se modifica el mismo para incluir a todo el listado de insectos autorizados. Se trata del Reglamento 2017/893 de la Comisión, de 24 de mayo de 2017:

“En varios Estados miembros ya se ha comenzado a criar insectos para producir proteína animal transformada derivada de ellos y otros productos derivados de insectos destinados a alimentos para animales de compañía. Esa producción se lleva a cabo conforme a los regímenes de control nacionales de las autoridades competentes de los Estados miembros en cuestión. Diversos estudios han demostrado que los insectos de granja podrían constituir una solución alternativa y sostenible a las fuentes convencionales de proteínas animales destinadas a la alimentación de animales de granja no rumiantes. 

El 8 de octubre de 2015, la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA) publicó un dictamen científico sobre el perfil de riesgo de la producción y el consumo de insectos en la alimentación humana y animal. Con respecto a los riesgos relacionados con la presencia de priones, la EFSA concluye que, en comparación con las actuales fuentes autorizadas de proteína de origen animal, cabe esperar que la presencia de peligros en insectos no transformados sea igual o inferior, siempre que los insectos se alimenten de sustratos que no alberguen material de origen rumiante ni humano (estiércol). Puesto que la transformación de los insectos puede reducir aún más la presencia de peligros biológicos, esa conclusión también es válida con respecto a las proteínas animales transformadas derivadas de insectos.”

Hemos enlazado el dictamen en lugar de incluir una referencia al pie. Parece que la conclusión, teniendo presente la incertidumbre (página 39, in fine) derivada de la inexistencia de datos recogidos sistemáticamente en relación al consumo humano de insectos en los países europeos (más bien obvio), es que los riesgos se asocian a los propios del entorno de cría (granjas) y a la calidad de la alimentación que reciban los insectos.  

Teniendo presente que “está prohibido alimentar a los insectos con proteínas de rumiante, residuos de cocina, harina de carne y huesos o estiércol”, se concluye que “procede autorizar la alimentación de los animales de acuicultura con proteína animal transformada derivada de insectos y con piensos compuestos que la contengan”. 

La norma establece al respecto unas “Condiciones específicas aplicables a la producción y el uso de proteína animal transformada derivada de insectos de granja y de piensos compuestos que contengan tal proteína, destinados a ser utilizados para la alimentación de animales de acuicultura” que acaban de definir las garantías en torno a la producción: autorización de plantas de transformación, inspecciones in situ, inscripciones en el registro específico, etc.

El caso es que la aparente falta de ajuste a la legalidad de la comercialización quedaba puesta en duda, ante el desconocimiento de las circunstancias de fondo para el caso concreto, por la posibilidad de aplicación del artículo 35 (apartado 1, inicialmente) del Reglamento 2015/2283, de 25 de noviembre de 2015, relativo a los nuevos alimentos:

“1.   Toda solicitud de comercialización en la Unión de un nuevo alimento presentada a un Estado miembro de conformidad con el artículo 4 del Reglamento (CE) n^o 258/97 y sobre la que no se haya adoptado una decisión final antes del 1 de enero de 2018 se tratará como una solicitud de conformidad con el presente Reglamento.

La Comisión no aplicará el artículo 11 del presente Reglamento si un Estado miembro ya ha facilitado una evaluación de riesgos sobre la base del Reglamento (CE) n^o 258/97 y ningún otro Estado miembro ha formulado una objeción fundamentada respecto de dicha evaluación."

Por su parte, el apartado 2 establece:

“2.   Los alimentos que no entren en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n^o 258/97, legalmente comercializados a 1 de enero de 2018 y que entren en el ámbito de aplicación del presente Reglamento podrán seguir siendo comercializados hasta que se adopte una decisión de conformidad con los artículos 10 a 12 o 14 a 19 del presente Reglamento a raíz de una solicitud de autorización de un nuevo alimento o una notificación de un alimento tradicional de un tercer país presentada a más tardar en la fecha indicada en las disposiciones de ejecución adoptadas de conformidad con los artículos 13 o 20 del presente Reglamento, respectivamente, pero no más tarde del 2 de enero de 2020.”

Ha llegado el momento de analizar el Reglamento derogado, por tanto. 

II.- El Reglamento 258/97.

En la última versión consolidada de la norma derogada comprobamos que el artículo 4, al que se refiere el apartado 1 del artículo 35 de la nueva norma, establece que:

1.  La persona responsable de la puesta en el mercado en la Comunidad, denominada en lo sucesivo «solicitante», presentará una solicitud al Estado miembro en el que el producto vaya a ser puesto en el mercado por primera vez. Al mismo tiempo enviará copia de dicha solicitud a la Comisión.

2.  Se procederá a la evaluación inicial contemplada en el artículo 6.

Una vez concluido el procedimiento establecido en el apartado 4 del artículo 6, el Estado miembro al que hace referencia el apartado 1 informará sin demora al solicitante:

— de que puede proceder a poner en el mercado el alimento o ingrediente alimentario, en caso de no requerirse la evaluación complementaria mencionada en el apartado 3 del artículo 6 y siempre que no se haya formulado ninguna objeción fundamentada con arreglo al apartado 4 del artículo 6, o bien

— de que es necesaria una decisión de autorización con arreglo al artículo 7.  

De ello cabe deducir que, más allá de la comunicación de comercialización, a) la autorización no es necesaria en todos los casos, b) la evaluación previa y la notificación al solicitante depende en esencia del concreto Estado miembro (artículo 6) y establece unos plazos bastante breves. Más allá de ello, no existe en el Reglamento 258/97 una previsión que impida la comercialización ante la falta de autorización (que sí está en el vigente: artículo 6.2) en previsión de respuesta negativa frente al silencio administrativo, sobre todo, para configurar legalmente una prohibición que, de vulnerarse, pueda constituir una infracción. Las infracciones son cosa del nuevo Reglamento, en el anterior, simplemente, no existían.   

Sigamos adelante, porque hay más cuestiones importantes.

III.- El Reglamento vigente.

El Reglamento 2015/2283, de 25 de noviembre de 2015, no está de más señalarlo, tiene un régimen de aplicabilidad mucho mayor que el que deroga: puede comprobarse la sustantiva ampliación de la definición de “nuevo alimento” del artículo 3.2.a). Esto viene al caso porque tampoco cabe descartar a la ligera la aplicabilidad de la previsión del artículo 35.2; vid. art. 3.2.a.5: se incluyen animales o sus partes, cuando en la norma anterior -art. 2.e)- solo se incluían los ingredientes alimentarios obtenidos a partir de animales. Es decir, además, de lo ya dicho al respecto del artículo 35.1, que ya permite alcanzar una duda razonable, pudiera ser que para los concretos productos en cuestión, pudiera pensarse en la aplicabilidad del artículo 35.2:

2.   Los alimentos que no entren en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n^o 258/97, legalmente comercializados a 1 de enero de 2018 y que entren en el ámbito de aplicación del presente Reglamento podrán seguir siendo comercializados hasta que se adopte una decisión de conformidad con los artículos 10 a 12 o 14 a 19 del presente Reglamento a raíz de una solicitud de autorización de un nuevo alimento o una notificación de un alimento tradicional de un tercer país presentada a más tardar en la fecha indicada en las disposiciones de ejecución adoptadas de conformidad con los artículos 13 o 20 del presente Reglamento, respectivamente, pero no más tarde del 2 de enero de 2020.”

Pues bien, parece que esto mismo es lo que concluye este artículo de 2016. Además de referir la comercialización legal de insectos en algún Estado miembro que justificaría la apreciación del requisito “legalmente comercializados” del artículo 35.2, resulta que hay quien entiende que los insectos y sus partes no entraban en la definición de nuevo alimento conforme a la normativa anterior. 

IV.- Conclusiones     

Un juicio de legalidad de la venta de insectos en España no puede determinarse con claridad dadas las circunstancias concurrentes. La falta de respuesta frente a una solicitud conforme a la norma derogada, posible, permitiría apreciar una conformidad con el Reglamento actual en aplicación del artículo 35.1. Con todo el Reglamento, parece, porque si se tratara de dar conformidad a la solicitud, en lugar de declarar su conformidad “con el presente Reglamento” se podría haber dicho, “de conformidad con el artículo 10.2 del presente Reglamento”. Además, dado que los concretos productos no entraban en la definición de nuevo alimento de la norma anterior, sería aplicable el artículo 35.2, que no deja lugar a dudas: “podrán seguir siendo comercializados”.

Más prioritario que establecer con claridad el marco legal de un producto carísimo y con un nivel de procesado que permite aparentemente descartarlo de inicio como solución para cualquiera de los problemas asociados a lo alimentario en la actualidad, urge que la Comisión Europea se ponga las pilas con los perfiles nutricionales  (y, por favor, saquen de una vez los frutos secos y el aceite de oliva de las excusas) o que se pongan límites al desenfreno de permisión con el alcohol que propicia situaciones como ésta.