Denegación de apertura de proceso penal en el caso de lesiones derivadas de actuación médica sin consentimiento informado

Mediante el muy reciente Auto de fecha 21 de enero, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Illes Balears (Rollo 529/2013) confirma la corrección del criterio del Juzgado de Instrucción 9 de Palma (Previas 3017/2013) en virtud del cual se decretaba el archivo de las actuaciones cuya iniciación se instó por denuncia, sin necesidad de practicar diligencia alguna.

Los hechos denunciados consistían en una presunta mala praxis en la colocación de un implante dental que provoca un resultado lesivo, por determinar conforme a derecho. La intervención se llevó a efecto, igualmente según fue denunciado, sin recabarse el preceptivo consentimiento informado establecido en la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El Auto recurrido en apelación decía (extractamos conforme a nuestro criterio lo estimado más relevante): “la denunciante sufrió hipoestesia, es decir(…) a causa de una disminución de intensidad de las sensaciones (…) deben ser tratados en el ámbito del
Derecho Privado…”.

Aparte de lo relativo al consentimiento informado, que había de tener, según fue planteado en el recurso, su incidencia en la consideración de la relevancia penal que es exigible en la fase procesal concreta -la mínima, dado que la decisión gira en torno a la mera apertura y práctica de prueba de inicial proposición- la cuestión fáctico-jurídica principal del recurso giraba en torno a las consideraciones de hecho que eran la base del Auto, en principio estrictamente médicas, para las que el Magistrado Instructor no había requerido ni necesitado el informe médico-forense.

Es decir, las consideraciones médicas las realizaba el Juez de Instrucción, quizá en contra de las muy frecuentes declaraciones judiciales que declinan entrar a valorar lo que es técnico si no hay asistencia pericial.

El recurso planteaba que “...la documentación médica aportada con la denuncia refleja la existencia de una invasión del conducto dentario por el implante bilateralmente, es decir, consigna una causa concreta que provoca, como consecuencia -y no como causa- la hipoestesia. Las cuestiones médicas, a respetuoso criterio de esta parte, han de ser valoradas por el Forense (...), a fin de que la resolución que se adopte tenga la base médica procedente...”

Fueron referidas varias Sentencias de la propia Audiencia de Baleares de las que se deducía, a criterio de la parte recurrente, lo ajustado a derecho, al menos, de la apertura del procedimiento para practicar la prueba que permitiese enjuiciar, al nivel que procedía en cada fase, la existencia de elementos necesarios para pronunciarse sobre la relevancia penal de los hechos denunciados.

La Audiencia rechaza los argumentos y desestima el recurso. En su Auto, ciertamente, y en honor a la verdad, bastante fundado, considera improcedente aplicar al caso la jurisprudencia citada, por tratarse de asuntos en los que se supera la mera falta de pericia médica, entrándose ya en el ámbito de la impericia extraordinaria y excepcional. En realidad, más que impericia lo que se constata en esos casos es sencilla negligencia, imputable a un concreto agente o derivada de errores sistemáticos.

La declaración de la Audiencia pudiera ser, jurídicamente y en abstracto, correcta, pero desconoce que en el caso enjuiciado la base fáctica del Auto recurrido parece, además de inexacta, no referirse en absoluto a la existencia o no de pericia, sino más bien al alcance del resultado lesivo, que el Instructor estima, parece, leve, y de cuyo carácter habría que, se deduce, inferir un determinado grado de pericia. El Auto de la Audiencia Provincial es mucho más claro al respecto que el del Juzgado de Instrucción y, al menos, permite extraer conclusiones aplicables -se verá- a otros asuntos venideros.

La ausencia de dolor en el momento de la supuesta producción del daño, que en la Alzada se estima indicativa de la inexistencia de aquel nivel de impericia, pudo deberse, quizá -o no- a algo tan aparentemente evidente como el simple empleo de anestésicos, aunque lo lógico es que esto fuese aclarado por un médico especialista.

Finalmente, la inexistencia de consentimiento informado que habría, se solicitaba, de examinarse en concurrencia y no por separado, se solventa con la siguiente declaración: “...siendo la ausencia de consentimiento informado un elemento más pero ni único ni imprescindible. Todo ello sin perjuicio de la virtualidad que pueda tener en el ámbito civil la ausencia de dicha información...” que no aporta ningún elemento aclaratorio relevante y cuyo alcance, más allá de lo obvio, sería preciso determinar.

Será conveniente, en conclusión, tener presente este criterio de la A.P. en nuestra práctica procesal y para la estimación prudente de expectativas, costes y riesgos de condenas en costas.