VI.-Normativa básica de privacidad y protección de datos .
En sentido práctico, cualquiera que almacene y use datos que permitan la identificación de personas (incluso sólo direcciones de correo electrónico aunque no estén siquiera asociadas a más datos) ha de comunicarlo, por el procedimiento establecido, a la entidad pública encargada -la Agencia Española de Protección de Datos, AEPD por sus siglas, en adelante-, informar a los titulares de los datos de que pueden ejercer los derechos que la ley les confiere por razón de su titularidad y llevar a término una serie de prácticas que garanticen el uso legítimo de los datos, su custodia diligente y su destrucción con las debidas garantías.
No podemos pretender en esta guía establecer un marco informativo que en todos los supuestos garantice el cumplimiento de la ley aplicable (Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal -LO 15/1999, de 13 de diciembre- LOPD, por sus siglas, en adelante), ni nos referiremos a los más complejos, que son inasequibles para un análisis no especializado.
Intentaremos sólo facilitar información lo más práctica posible para el pequeño negocio modelo -explotado por un profesional, autónomo o PYME- que es objeto de nuestro interés, que permita a quien no está siendo asesorado por un especialista -tal como recomendamos- por desconocimiento o por no tener capacidad económica para ello, minimizar el riesgo de incumplimiento de la LOPD. En honor a la verdad, nuestra pretensión se alcanza ofreciendo meramente el enlace a los recursos públicos existentes. Así, en primer término, las obligaciones del responsable quedan establecidas por la propia AEPD: Web AEPD. Más allá de las menciones genéricas, (v.gr., “cumplir, cuando proceda, con lo dispuesto en la legislación sectorial que le sea de aplicación) la enumeración concentra, ordenadas, las obligaciones concretas.
Empecemos por la primera. Se ha de inscribir el fichero (puede hacerse: 1) en papel, 2) mediante envío por internet con registro de entrada en papel de la hoja de solicitud o, 3) mediante envío por internet con firma electrónica), es decir, comunicar a la AEPD que como titulares tenemos y usamos datos de carácter personal.
A partir de la siguiente página: Formulario inscripción ficheros se obtiene el formulario. Se cumplimenta en el propio ordenador en formato .pdf (como las autoliquidaciones de la AEAT) una vez que se ha seleccionado “Formulario NOTA (notificaciones telemáticas a la AEPD, por sus siglas) de titularidad privada”, dado que somos una empresa o profesional y no una Administración pública o asimilida. Aquí el formulario NOTA: Formulario NOTA titularidad privada.
Hay que tener presente los pequeñas problemas que se advierten en la página respecto a la actualización del programa lector-editor de archivos .pdf y a su uso en función de navegador (Chrome, Firefox, etc.), como complemento de éstos. Para inscribir nuestro fichero hay que seleccionar “alta” y escoger una declaración “normal” o bien “tipo” para el caso de tratarse la inscripción de uno de los ficheros incluidos en dichos tipos.
Tanto la inscripción de los ficheros de clientes y proveedores como los de nóminas-recursos humanos están disponibles como declaración tipo.
Sigamos con nuestro ejemplo seleccionando “declaración tipo” y, tras ello,”clientes y proveedores”. Escogemos tras ello el sistema de presentación, de los tres posibles, y posteriormente, pinchamos en “cumplimentar”. El formulario viene en cierta medida pre-cumplimentado para facilitar la tarea. Tras rellenarlo hay que proceder a su presentación (nuevamente, por alguna de las tres vías pre-seleccionadas), cumplimentando la hoja de solicitud (“cumplimentar hoja de solicitud”, que se mostrará entonces en la parte inicial del documento pdf).
A grandes rasgos, habríamos cumplido con la primera obligación, la inscripción. Otras obligaciones formales inexcusables son informar a los cedentes de los datos (por ejemplo, poniendo una advertencia al lado de nuestro e-mail o formulario de contacto de la web o blog) de que guardaremos sus datos (el manido “sus datos pasarán a formar parte de un fichero titularidad de....., debidamente inscrito en la AEPD”), de la finalidad que se pretende y de los destinatarios de la información.
Es preciso ver qué dice concretamente el artículo 5 de la LOPD (nota al pie 1), que establece la obligación. También es preciso elaborar y conservar lo que se llama un “documento de seguridad de los datos” del que es posible encontrar un modelo de ejemplo editable en la propia página web de la AEPD: Documento de seguridad auto-editable.
El documento de seguridad “editable” y la Guía de seguridad constituyen herramientas magníficas para conocer el contenido de las concretas obligaciones exigidas por la normativa. En particular, junto con el resto de recursos disponibles en el apartado “Canal del responsable” (v.gr., la herramienta de auto-evaluación del conocimiento de los deberes y cumplimiento de las normas), la AEPD tiene en su página información suficiente para que el interesado en el cumplimiento de la ley pueda, sin duda, mejorar el grado del mismo en los supuestos a los que va dirigido este apartado de nuestra guía tan sólo con una inversión de tiempo. Recomendamos encarecidamente la visita y el examen de la página y el uso de sus valiosos recursos.
VII.- Normativa básica de protección de consumidores y usuarios.
El último bloque normativo que analizaremos precisa la consideración de una serie de leyes diferentes en las que se establecen una serie de obligaciones tendentes a proteger al consumidor y usuario de posibles abusos en sus relaciones con las empresas y profesionales. Nuevamente, y dado que el catálogo es grande, no tenemos vocación de prever todos los escenarios pero sí intentaremos aportar nuestra visión práctica a modo de resumen asequible.
En primer lugar es preciso saber que “consumidor o usuario” cualquier persona, física o jurídica que actúe fuera de su oficio, profesión o bien actividad comercial o empresarial. En el caso de las personas jurídicas (y también entidades sin personalidad jurídica) habrán de actuar además sin ánimo de lucro para ser consideradas consumidor o usuario. Este aspecto y demás relevantes se encuentran contenidos en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Ser o no consumidor implica, por ejemplo, poder demandar a una empresa en el lugar de residencia propio en lugar de el de la empresa o beneficiarse de un concreto régimen para probar incumplimientos, entre otras ventajas. A su vez, relacionarse con consumidores en el tráfico mercantil implica, a la inversa, y con el mismo ejemplo, no poder litigar en la plaza propia. Como vemos, la cuestión tiene gran importancia.
Gran parte de la normativa de consumo (muy poco eficaz, insuficiente en algunos aspectos) ha sido ya interiorizada -otra, evidentemente, no- por los operadores. Ello supone que el fabricante de productos que sirve a un comercio normalmente se encargará del cumplimiento de toda la normativa relativa a etiquetado, seguridad, presentación, etc. Sin embargo,una gran parte de la tarea corresponderá al pequeño negocio. Vayamos poco a poco.
En primer término, existe una obligación general de informar sobre los datos propios (nombre, razón social y domicilio, art. 20.1.a) si bien de menor intensidad que la exigida por la LSSI ya tratada en este misma Guía. También se ha de informar sobre las características esenciales de lo que se vende (20.1.b) y del precio final completo, incluyendo impuestos y gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario, que de no poder fijarse objetivamente pueden ser meramente estimados (20.1.c). La normativa obliga igualmente a informar sobre los procedimientos de pago, plazos de entrega y ejecución del contrato y el sistema de tratamiento de las reclamaciones.
Además de lo anterior, existe todo un elenco de derechos (un resumen fiable puede encontrarse en la página pública de la AECOSAN: Web AECOSAN) relativos a la celebración del contrato (artículos 60 y siguientes de la LGDCU: LGDCU, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), a la publicidad de los productos y servicios como vinculantes para el empresario, a la transmisión del riesgo por pérdida o deterioro al consumidor no antes de la recepción del bien o al derecho de desistimiento, que no es otro que la posibilidad para el consumidor de “dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase”. Se otorga un plazo de 14 días (naturales, es decir, todos los días cuentan) y se exige que el empresario o profesional cubra los gastos de su ejercicio. El derecho de desistimiento no es una opción para el empresario en los contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento comercial (tienda online, por ejemplo), salvo en los casos en los que la propia Ley establece que no es obligatorio ofrecerlo (artículo 103 LGDCU, nota al pie 2).
Recomendamos hacer una lectura de los artículos 82 a 91 de la LGDCU, que establecen las tan de moda “cláusulas abusivas”, tan maltratadas por la Jurisprudencia hasta épocas recientes: están prohibidas en general todas las cláusulas o pactos desequilibrados en favor del empresario o abusivas como, por ejemplo, modificar por contrato en perjuicio del consumidor los derechos que la Ley le otorga como tal, alterar el régimen de la carga de la prueba, la ley aplicable, matizar en favor del empresario las obligaciones que la Ley le impone, etc.
El último apartado que trataremos en este breve resumen es el relativo a las garantías y a los servicios posventa que han de ofrecerse por imperativo legal. El principal que en este ámbito se establece es el derecho a la reparación del producto, a su sustitución, a la rebaja del precio o a la resolución del contrato (artículo 118 LGDCU). La reparación o sustitución son optativas para el consumidor, salvo que alguna de ellas sea manifiestamente desproporcionada en relación a la otra. El carácter gratuito de la garantía incluye los gastos de envío, la mano de obra y los materiales (artículo 120.a).
Si la reparación, optada por ella, resulta insatisfactoria (en los términos de falta de conformidad del producto definidos por la Ley, existe la posibilidad de rebajar el precio o resolver el contrato, esto es, devolución de lo pagado contra la devolución del producto. Se establece esta opción en el artículo 121 de la Ley: “La rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor y usuario, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.”
Los plazos son importantes (véase artículo 123 completo para mayor información): explican que todos los bienes nuevos han de ser conformes durante dos años y los de segunda mano vendidos por profesionales durante un año. Dicho lo anterior, la clave está en la siguiente expresión de la Ley:
“Salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega del producto, sea éste nuevo o de segunda mano, ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del producto o la índole de la falta de conformidad.”
Lo que supone, en la práctica, que más allá de los seis meses será el consumidor quien haya de demostrar que la falta de conformidad no se debe a un mal uso, conservación o negligencia propia.
1) Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban. 4. Cuando los datos de carácter personal no hayan sido recabados del interesado, éste deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el responsable del fichero o su representante, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro de los datos, salvo que ya hubiera sido informado con anterioridad, del contenido del tratamiento, de la procedencia de los datos, así como de lo previsto en las letras a), d) y e) del apartado 1 del presente artículo. 5. No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior, cuando expresamente una ley lo prevea, cuando el tratamiento tenga fines históricos estadísticos o científicos, o cuando la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados, a criterio de la Agencia de Protección de Datos o del organismo autonómico equivalente, en consideración al número de interesados, a la antigüedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias. Asimismo, tampoco regirá lo dispuesto en el apartado anterior cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección comercial, en cuyo caso, en cada comunicación que se dirija al interesado se le informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten.
2) Reseñaremos las más relevantes afectos de nuestra guía: a) La prestación de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, cuando la ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y con el reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido completamente ejecutado por el empresario, habrá perdido su derecho de desistimiento. (…) c) El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados.d) El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez. e) El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega. f) El suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes. (…) h) Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el empresario presta servicios adicionales a los solicitados específicamente por el consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las operaciones de mantenimiento o reparación, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos servicios o bienes adicionales. i) El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario después de la entrega. j) El suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones.(…) l) El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos. m) El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.
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