La regulación de la publicidad de alimentos: un estriptís por entregas, (3), por Francisco Ojuelos y Julio Basulto. Prácticas desleales.

La regulación de la publicidad de alimentos: un estriptís por entregas, (3), por Francisco Ojuelos y Julio Basulto. Prácticas desleales.

En las dos anteriores entregas (1ª y 2ª) hemos cuestionado la ética y legalidad de algunas prácticas publicitarias de promoción de alimentos, y hemos llegado a la conclusión de que los consumidores (que son la mayoría de los destinatarios de la publicidad de alimentos) tenemos como “escudo protector” la LGDCU, conocida como la Ley de Consumidores y Usuarios. Ello significaba (y sigue significando, que nadie se asuste) que es nuestro derecho básico que la información que recibamos sea correcta. Pero esto, que está bien, sabe a poco. Hay más, mucho más.

Tal y como detallamos en el apartado “introducción”, hemos creído necesario dividir en seis puntos el apartado dedicado a las normas que regulan la publicidad de alimentos:

1) Publicidad general y consumidores.  

2) Prácticas desleales. 

3) Prácticas desleales “específicas” sobre publicidad de alimentos.

4) El Reglamento (CE) n.º 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

5) El Reglamento (UE)1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor.

6) La responsabilidad de los anunciantes y sus agentes.

Una vez analizados, abordaremos dos apartados más: “La publicidad dirigida a niños” y “Conclusiones”.  Como en el “capítulo” precedente buceamos en el punto “Publicidad general y consumidores”, hoy nadaremos en las gélidas aguas de los dos que le siguen: “Prácticas desleales” y “Prácticas desleales ‘específicas’ sobre publicidad de alimentos”. Respiren hondo y hagan algunos estiramientos, les vendrán bien.

2) Prácticas desleales. 

¿Han hecho ya un calentamiento previo? Lean pues las siguientes líneas (los resaltados mediante negrita son nuestros):

Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

Por ahora, bonita frase, ¿no les parece? Antes de seguir, sepan que esas líneas pertenecen al artículo 5 de la Ley de competencia desleal(1), que es aplicable a la publicidad en general. Sigamos dando brazadas, es decir, leyendo, a qué “aspectos” se refiere la ley:

(…) b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.  

Hay una palabrita en la filípica anterior que a nadie le debería pasar desapercibida, y es la siguiente: “apropiado”. Hemos acudido al diccionario de la Real Academia, que considera que apropiado es “ajustado y conforme a las condiciones o a las necesidades de alguien o de algo”, del participio de “apropiar”, que es “aplicar a cada cosa lo que le es propio y más conveniente”. Por tanto, resulta que la Ley de competencia desleal establece que cuando algo se anuncia, no puede hacerse entender que ese “algo” (un champú, un destornillador, una pastilla para la tos o un tomate frito, por poner cuatro ejemplos) es conveniente para alcanzar un fin sugerido, si no es cierto. La base del éxito de esta estrategia, más allá de la principal, que es la tolerancia injustificable y grosera de las Administraciones y la falta de sensibilidad de los Tribunales, está en los matices: basta con añadir un nutriente saludable (una vitamina) a un producto no saludable y destacar la existencia en la composición de ese nutriente para consumar el presunto engaño. Basta con poner un sello de entidad del ámbito de la salud en un alimento insano. 

Por ejemplo, ningún anunciante debería poder inducirnos a pensar que una barrita chocolateada ayuda al crecimiento de los niños, aludiendo que la barrita le aporta “energía”, por tres motivos:

1) los niños pueden (y deben) crecer a base de alimentos saludables,

2) no existen deficiencias de energía en la población española que comprometan el crecimiento de los niños y

3) se está haciendo creer al consumidor que la barrita anunciada tiene un matiz saludable que en absoluto responde a la realidad de dicho producto, con exceso de azúcar, sal y grasas de baja calidad nutricional, por más que pueda tener una o alguna característica que, en abstracto y sin considerar las características indeseables del producto final, pudiera ser considerada saludable. 

Como ya habrán intuido, no es “apropiado” acompañar de una declaración de salud a un alimento no saludable, aunque uno de sus componentes pudiera ejercer ciertos beneficios. Y es que, si seguimos con el ejemplo anterior, un consumidor preocupado por el crecimiento de sus hijos puede, erróneamente, alterar su decisión de compra y escoger la barrita en vez de adquirir alimentos saludables para alimentar a sus hijos. Si nos permiten el símil, una llave inglesa sirve para martillear, pero lo apropiado es hacerlo con un martillo. En el ámbito alimentario se producen esta clase de equívocos con demasiada frecuencia.

Veamos un ejemplo con la vitamina B6 y un conocido producto denominado Actimel. La Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA) permite que todo producto que tenga cierta dosis de dicha vitamina se acompañe de la declaración “contribuye al normal funcionamiento del sistema inmunitario”. Actimel tiene esa dosis, así que utiliza sin rubor alguno dicha declaración. Pero ojo, como se amplió en el texto “¿Existen alimentos para aumentar las defensas?”(2), la EFSA no permite que una empresa declare que dicha vitamina “mejore” el sistema inmune (ninguna vitamina, complemento o alimento puede acompañarse hoy por hoy de una sugerencia de “mejora” del sistema inmunitario). La encuesta ENIDE, además, mostró que no hay carencias de esta vitamina en la población. Pues bien, con la legislación en la mano no nos parece “apropiado” que nos intenten vender un producto con la vitamina B6 añadida, acompañándolo de la citada declaración, en lugar de, por ejemplo, un plátano. Abundó sobre ello el biólogo y dietista-nutricionista Juan Revenga en su blog “El nutricionista de la general”, en un texto titulado “Industria alimentaria: ¿nos engaña o está desformada?”(3)? También pueden repasar las reflexiones que aparecen en el texto “Riesgos para la salud de los “alimentos funcionales”(4). 

Como seguro que todavía no están cansados de nadar (o eso esperamos), veamos pues la regulación específica alimentaria y nutricional (5). Es decir, saltamos al siguiente punto. 

3) Prácticas desleales “específicas” sobre publicidad de alimentos

Como irán comprobando a lo largo de estas líneas, nos encanta bracear a lo largo y ancho de la Ley de competencia desleal. Sin embargo, es preciso que cambiemos de aguas y nos sumerjamos en la Ley 17/2011 de seguridad alimentaria y nutrición para ver la regulación “específica”. Para empezar, en los puntos 1 y 2 del artículo 44 de esta Ley encontramos unos textos un tanto farragosos, que puede que les suenen a chino, pero que les aseguramos que son cruciales. Y es que esta Ley establece qué leyes deben regir la “comunicación comercial de los alimentos”, algo tan importante como saber, en caso de duda, quién debe dirigir un ejército:

1. Sin menoscabo de las disposiciones específicas recogidas en esta ley, la comunicación comercial de los alimentos se regirá por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, y por las normas especiales que regulen la actividad en este ámbito y le sean de aplicación.

2. Asimismo, los mensajes publicitarios de alimentos, realizados en cualquier medio o soporte de comunicación, deberán ajustarse a la normativa aplicable, y específicamente al Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria(6).

Lo crean o no, una vez superado este oleaje, que era necesario arrostrar, se calman las aguas.  Además de lo anterior, la Ley detalla tres prohibiciones concretas y claras como el cielo abierto. 

3. Sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, en la publicidad o promoción directa o indirecta de alimentos quedará prohibida:

a) La aportación de testimonios de profesionales sanitarios o científicos, reales o ficticios, o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo, así como la sugerencia de un aval sanitario o científico. Trataremos en su momento el asunto de los avales.

b) La promoción del consumo de alimentos con el fin de sustituir el régimen de alimentación o nutrición comunes, especialmente en los casos de maternidad, lactancia, infancia o tercera edad.

c) La referencia a su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de farmacia.

Extractamos, a modo de resumen, las dos conclusiones básicas a que podemos llegar con todo lo  anterior, al respecto de las “especificas” prácticas desleales en materia de publicidad de alimentos: 

Primera conclusión, en cuanto al fondo: la publicidad, aún siendo veraz, no puede inducir a error sobre el carácter apropiado de un alimento, es decir, sobre el carácter conveniente de su utilización cuando lo que se está haciendo es sugerir una propiedad concreta. Y esto es así porque la publicidad de alimentos se rige, aparte de por el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, por las normas generales (que hemos enunciado en los puntos 1 y 2 del apartado II, titulado “Contexto. Las normas aplicables”), circunstancia que nos permite concluir que le resulta aplicable el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal.  

Segunda conclusión, en cuanto a las normas aplicables: habrá quien intente esquivar la recién citada Ley de Competencia Desleal mediante una finta, como diría un jugador de baloncesto. Y muy probablemente lo hará amparándose en que la Ley española de Seguridad Alimentaria no indica específicamente que la publicidad de alimentos se considerará engañosa si puede inducir a error al destinatario. En tal caso, y siguiendo con la metáfora del baloncesto, el árbitro debería “pitar falta”, porque la Ley de Seguridad Alimentaria declara que la Ley de Competencia Desleal es aplicable al ámbito alimentario(7). Y lo anterior significa, como ya hemos apuntado, que cuando nos anuncian un alimento, de ninguna manera pueden indicarnos o insinuarnos que tal alimento es apropiado para  alcanzar un fin concreto (como mejorar la salud), por el hecho de tener un aval que se concede solo por cuestiones “extra-nutricionales” o por contar en su composición con un componente que, en abstracto, pueda ser beneficioso para la salud, si el alimento en su conjunto no es recomendable.

En definitiva, además de que es nuestro derecho recibir información correcta y veraz, la obligación va incluso más allá. La información que recibimos a través de la publicidad y presentación de los alimentos ha de ser tan cristalina, que, aun siendo veraz, no pueda siquiera inducir (se habla de mera probabilidad) a error por su contenido o presentación sobre sus beneficios, características, su carácter apropiado o los resultados que pueden esperarse de su utilización. A la luz de lo anterior, nuestra conclusión final de hoy es también cristalina como agua purificada: una enorme cantidad de la publicidad de alimentos es, posible y presuntamente, ilegal. Tanto como es falta aquella de ortografía que se repite tanto y de la que les hablábamos al principio de nuestra serie. 

Pero tenemos más nutrientes con los que alimentarles: aún no hemos servido el plato principal, que marida excepcionalmente con lo servido hasta ahora. Para que vayan preparando la digestión, les recordamos que para la próxima entrega les ofreceremos el Reglamento (CE) n.º 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos. Al abrirlo, cual melón en su justo punto de madurez, nos mostrará una sorpresa agradable.

(1) La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal es aplicable a las prácticas publicitarias, según establecen tanto la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en su artículo 3.d, como la propia Ley 3/1991, de competencia desleal, que regula en su artículo 3 la “publicidad ilícita”.

(2) Basulto J. ¿Existen alimentos para aumentar las defensas? Consumer. 24 de septiembre de 2014. En línea: http://www.consumer.es/web/es/alimentacion/aprender_a_comer_bien/alimentos_a_debate/2014/09.

(3)  Revenga J. Industria alimentaria: ¿nos engaña o está desinformada. El nutricionista de la general. 28 de junio de 2012. En línea: http://juanrevenga.com/2012/06/industria-alimentaria-nos-engana-o-esta-desinformada/.

(4)  Basulto J. Riesgos para la salud de los “alimentos funcionales”. Psicología y Nutrición. 2 de octubre de 2014. En línea: http://psicologiaynutricion.es/?p=873. 

(5)  En El Derecho Agroalimentario (2003, Brosa, Abogados y Economistas, J.M. Bosch Editor, ISBN 84-7698-693-9), páginas 137 a 148 se analiza la aplicabilidad de la Ley General de Publicidad que, se dice, “…cede ante la  existencia de regulaciones más específicas en el caso de los alimentos funcionales y pierde eficacia ante las facultades de intervención de la Administración pública en materia sanitaria y de protección de los consumidores, aunque despliega toda su vigencia en el supuesto de las relaciones entre los particulares.” En el caso de alimentos funcionales, la norma clave que después se analiza es el RD 1907/1996, de 2 de agosto.

(6)  La aplicación en este ámbito del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria plantea una serie de interrogantes jurídicos de cierto calado, a nuestro entender, que no obstante exceden de las pretensiones de este trabajo. El Real Decreto tiene su ámbito específico: la relevancia que en la publicidad alimentaria pueda tener deriva de la previsión del artículo 44.2 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición. Así: ¿qué quiere decir que los mensajes publicitarios de alimentos deben ajustarse específicamente al Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto? Parece que (art.1 RD 1907/1996) toda publicidad de un alimento que se anuncie o presente como útil para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiológicos, adelgazamiento, modificación del estado físico o psicológico, restauración, corrección o modificación de funciones orgánicas u otras pretendidas finalidades sanitarias, debe ajustarse a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud. La regulación, por lo tanto, en cierta medida, puede incidir sobre el mismo ámbito que la norma europea: el Reglamento (CE) n.º 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

(7)  Y es que, sin restar eficacia a lo que el famoso Reglamento 1924/2006 prevé, y del que trataremos en la próxima entrega, la Ley española de Seguridad Alimentaria y Nutrición tiene un objeto específico propio, en conjunto con las otras normas que declara aplicables, como la Ley de Competencia Desleal. No existen, parece, al menos hasta este punto, previsiones de competencia desleal específicas que establezcan excepciones a lo dispuesto en general en la Ley de Competencia Desleal, es decir, no existe en la Ley 17/2011, de Seguridad Alimentaria y Nutrición, una regulación propia de la competencia desleal, sino todo lo contrario, según acabamos de señalar.