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La publicidad alimentaria y nutricional y sus límites en la jurisprudencia: estudio de ejemplos con referencia a cuestiones de fondo y procesales (I)

Dedicaremos el presente estudio a establecer, mediante la reseña y comentario de un número limitado de sentencias, una serie de criterios comunes que permitan hacerse una idea de conjunto del tratamiento y respuesta que los diversos conflictos reales surgidos han tenido por parte de los Juzgados y Tribunales. Intentaremos extraer, como siempre, conclusiones prácticas también en lo procesal. Prestaremos un especial interés al sector alimentario y de la nutrición. Como en ocasiones anteriores, hemos de indicar que nuestra selección no pretende, ni puede, ser exhaustiva ni definitiva.

La primera Sentencia a la que dedicaremos nuestra atención es la de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 28ª, Recurso número 64/2009, Sentencia número 318/2009, de 30 de diciembre de 2009. La fecha de su dictado revela que la legislación que la fundamenta es la anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios). La advertencia viene al caso: parte de los razonamientos de la Sentencia quedan en gran medida privados de sentido con la legislación vigente que, en esta ocasión, vino en cierta medida a ratificar la tendencia que los pronunciamientos judiciales venían construyendo, al menos en lo relativo a la relevancia que para la competencia desleal se pretendía dar a la publicidad ilícita.

La Sentencia es interesante tanto por sus consideraciones de fondo como por las procesales. En particular, al respecto de estas últimas, considera legitimada pasivamente a la editorial titular de la publicación que acogió el anuncio declarado ilícito, declaración de ilicitud a la que la anunciante se había allanado sin más.

La base era el hoy derogado artículo 20 de la Ley de competencia desleal, cuyo tenor recogió el vigente artículo 34 de la misma Ley 3/1991, de 10 de enero. En segundo término, al respecto de la existencia de ilicitud en la publicidad, las razones explicitadas son definitivas en lo relativo al juicio de subsunción de los hechos particulares (expresiones literales y resto de circunstancias del anuncio) en la norma general que establece la prohibición:

Sentado todo lo anterior, ha de señalarse que el anuncio que da lugar a las pretensiones actoras encaja, sin asomo de duda, en el supuesto tipificado en el artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal, por cuanto infringe el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria. El meritado precepto reglamentario, bajo la rúbrica "Prohibiciones y limitaciones de la publicidad con pretendida finalidad sanitaria", prohíbe "cualquier clase de publicidad o promoción directa, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes casos: (.) 2. Que sugieran propiedades específicas adelgazantes o contra la obesidad" (el subrayado es nuestro), salvedad hecha de la publicidad de especialidades farmacéuticas y productos sanitarios, que queda sometida a la normativa especial sobre esta materia. Pues bien, el anuncio cuestionado, no solo sugiere, sino que atribuye explícitamente al producto publicitado ("Programa Integral Reforzado (CIR 2000) del "Nuti-Group") específicas propiedades adelgazantes...”

El texto de la Sentencia, que viene a dar sentido al tantas veces incumplido Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto1, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria está disponible en el buscador público del CENDOJ: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=5143799&links=&optimize=20100325&publicinterface=true.

Existen otros extremos muy interesantes en lo procesal, como la vigencia de acción ejercitada a pesar de la cesación ya acaecida de la conducta ilícita por el mantenimiento de sus efectos. Además, es llamativo que la actora en el procedimiento fuera una entidad privada, la AUC (http://www.auc.es/), creada por el propio Sector, lo que prueba que, como hemos denunciado en otras ocasiones, es el ámbito privado el que ha de acometer la defensa de la legalidad ante la inacción de la Administración.

Abunda la Sentencia en la ilicitud de ciertas práctica que no por extendidas resultan legales:

...El anuncio que nos ocupa constituye también un acto de competencia desleal de los tipificados en el artículo 7 de la Ley especial ("actos de engaño"), toda vez que, con independencia de que el producto publicitado no se presente como medicamento (llamada al pie del anuncio, en letra pequeña), extremo este que resalta la parte apelada en su descargo, contiene aquel enunciados susceptibles, per se o poniéndolos en relación con otros igualmente recogidos en él, de inducir a error sobre las ventajas realmente ofrecidas con el producto que se anuncia, particularmente en lo atinente a la vinculación de la consecución de los resultados atribuidos al mismo con la observancia de determinadas pautas de comportamiento comúnmente calificadas como hábitos de vida saludable, así como al carácter estable y alcance de los efectos adelgazantes pretendidamente derivados de la utilización del producto en cuestión, resultando ilustrativos a este respecto los siguientes: "Perdí tantos kilos, que mi marido llegó a decirme: "Para. Ya es suficiente". Descubra cómo Claudia L. perdió 24 Kg. en sólo 8 semanas (algo menos de 2 meses) sin hacer régimen, únicamente gracias a el nuevo Programa Integral Reforzado (CIR 2000)", en el encabezamiento, en tipo de letra destacado, y "Seguí el Programa Integral reforzado, y ello, sinceramente, sin hacer ningún régimen ni ejercicio (soy muy golosa y nada deportista)" , en el cuerpo del anuncio, todo ello puesto en relación con la indicación, en la llamada al pie del anuncio, en letra pequeña, de que el producto "debe consumirse en el marco de una alimentación sana, variada y equilibrada", y, en el texto que conforma el cuerpo del anuncio,"Tengo la impresión de que este programa ha reactivado todo mi metabolismo...”

Continuaremos con la Sentencia de 17 de junio de 2011, también de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, Recurso número 455/2010, Sentencia número 208/2011, disponible en el enlace http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6088730&links=&optimize=20110811&publicinterface=true.

Al igual que en el anterior litigio, el que ahora analizamos fue instado por la misma entidad, AUC, en interés de la legalidad. En Primera Instancia, la demanda fue íntegramente desestimada, siendo la Audiencia Provincial la que, con estimación del recurso y, con ello, íntegramente de la demanda, apreció la ilicitud de la publicidad.

También en este caso se analizaba la realidad normativa anterior a la reforma de 2009, ahora con referencia a la normativa reformada, que estaba ya vigente al tiempo del dictado de la Sentencia pero no al del nacimiento del litigio:

Este tribunal ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la compatibilidad del régimen de acciones por publicidad ilícita y competencia desleal bajo el régimen anterior a la reforma operada en ambos textos legales por la Ley de 30 de diciembre de 2009 y que ha sido unificado en virtud de esta última modificación al derogar las acciones previstas en el título IV de la Ley General de Publicidad y remitirse el nuevo artículo 6 a las acciones propias de la Ley de Competencia Desleal...”

La Sentencia tiene muchas menciones interesantes que destacar al respecto de una serie de cuestiones que en principio podrían plantear problemas interpretativos.

1) En primer lugar, al respecto del motivo jurídico de fondo que es ratio decidendi de la desestimación de la demanda en Primera Instancia. La referencia que en relación a la Sentencia recurrida plantea la Sala es la siguiente:

La sentencia apelada desestima la demanda al considerar, en esencia, que en la medida en que no se publicitan medicamentos o productos de naturaleza sanitaria o similares, resulta de aplicación el Real Decreto 1275/2003, de 10 de octubre, relativo a los complementos alimenticios, vigente al tiempo de difundirse la publicidad y hoy derogado por el Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre”.

En definitiva, lo que se pretendió (y consiguió en Primera Instancia) es que no se entendiera aplicable el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria. La cuestión, evidentemente, no es baladí: la prohibición se esfumaba casi por arte de magia.

La Audiencia Provincial resuelve la cuestión en los siguientes términos:

...en contra del criterio de la sentencia apelada, precisamente por no ser medicamentos, sí resulta de aplicación el artículo 4.2 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria.

El artículo 1 del citado Real Decreto señala que: "Las Autoridades sanitarias y demás órganos competentes en cada caso, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley General de Sanidad, las disposiciones especiales aplicables en cada caso y lo establecido en este Real Decreto, controlarán la publicidad y promoción comercial de los productos, materiales, sustancias, energías o métodos que se anuncian o presentan como útiles para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiológicos, adelgazamiento, modificación del Estado físico o psicológico, restauración, corrección o modificación de funciones orgánicas u otras pretendidas finalidades sanitarias (…)

Como se deduce de la mera lectura del precepto, el adelgazamiento se incluye expresamente entre las pretendidas finalidades sanitarias y la publicidad de los productos o métodos que se anuncian o presentan como útiles para el adelgazamiento tienen, por ello, una pretendida finalidad sanitaria.”

La Sentencia continúa abundando en estos contundentes razonamientos y añade:

Además, en el primero de los anuncios se recoge el testimonio de dos supuestos clientes de los establecimientos NATUR HOUSE que han logrado reducir su peso en 34 y 30, respectivamente, por lo que dicho anuncio infringe también el apartado 7 del artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, que prohíbe cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria cuando "pretendan aportar testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por el público o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo”

2) En segundo lugar, es interesante comprobar como algún impedimento procesal construido de forma un tanto discutible (en base a una supuesta inadecuación de procedimiento, vid. F.D. 3º) para impedir el éxito final de la acción es rechazado seca y tajantemente por la Sala sentenciadora.

3) Al respecto de la prueba pericial aportada (y admitida) para intentar fundamentar jurídicamente respecto al fondo la defensa de la entidad demanda, dice la Audiencia:

También conviene aclarar desde este momento, dadas las continuas alusiones que se efectúan al dictamen de don Carlos Lema Devesa, que, aun reconociendo la indudable autoridad jurídica de su autor, eminente catedrático de Derecho Mercantil, debería ser una obviedad que no pueden ni deben facilitarse al juez los conocimientos jurídicos a través de la prueba pericial y que los dictámenes jurídicos que puedan aportar las partes no tienen otro valor que el meramente alegatorio en cuanto que son asumidos por la parte que los presenta. En todo caso, a pesar de que el dictamen se emite como tal dictamen jurídico y no como dictamen de perito para su aportación a un proceso judicial como prueba y, en consecuencia, sin las menciones que exige el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cierto es que se admitió como prueba pericial y no se ha planteado en esta instancia su indebida admisión ni como prueba pericial, por lo ya expuesto, ni como documental, por extemporánea, en tanto que no se acompañó a la contestación a la demanda sino conposterioridad bajo la cobertura formal del artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - cuando en realidad no encubre sino una ampliación de la contestación a la demanda-, por lo que no cabe cuestionar ahora la admisión de dicho medio de prueba, lo que no impide a este tribunal valorar en su justa medida dicho informe y sin que la opinión del reseñado jurista, sin duda autorizada, pueda sustituir la labor de la valoración de la prueba que corresponde al juzgador y menos aún la de aplicación del derecho a los hechos controvertidos. Precisado lo anterior, el tribunal considera, en contra de los sostenido en tal dictamen, que en los anuncios litigiosos se atribuyen espectaculares propiedades adelgazantes a los productos y/o servicios que se dispensan en los establecimientos NATUR HOUSE hasta el punto de que en el primero se afirma que una persona, José Luis, ha adelgazado 36 kilogramos y que otra persona, Begoña, ha adelgazado 30 kilogramos, cuyas imágenes se reproducen en el anuncio y, en el segundo, se afirma que más de un millón de personas ha cortado con el sobrepeso, mención también recogida en el primero de los anuncios aunque de forma menos destacada. En los expresados anuncios no se publicita que la pérdida de peso se va a conseguir mediante la planificación y seguimiento de una dieta equilibrada y la realización de ejercicio físico, ni existe indicio alguno de que así pudiera entenderlo un consumidor medio de los productos de que se trata, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, por la mera mención debajo de la marca NATUR HOUSE de la expresión "Nutrición y Dietética" y menos aún que no se pretenda vender producto alguno en los referidos establecimientos, por el contrario, sí deducirían que en dichos establecimientos se venden productos como los que se ven en el escaparate de la fotografía de cuya naturaleza, composición y propiedades no se suministra información alguna, salvo que permiten adelgazar, dada su capacidad para cortar el sobrepeso, en ambos anuncios, o rebajarlo de forma extraordinaria pues como ya hemos apuntado se afirma en el primero que dos personas han perdido 34 y 30 kilos, respectivamente”.

Y en otro punto:

Por lo demás, rechaza que se haya "llevado a cabo acto de engaño alguno que atente contra la legislación, en especial el tan citado artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal", haciendo propias las conclusiones del dictamen del profesor Lema Devesa, catedrático de Derecho Mercantil, a quien se atribuye la condición de perito y a su dictamen de informe pericial, considerando que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, a la vista de la publicidad no podrá concluir que los centros NATUR HOUSE y los productos que en ellos se encuentran constituyen remedios milagrosos que permiten adelgazar sin necesidad de adoptar ulteriores medidas, por el contrario, el prototipo de consumidor así definido entenderá que en dichos centros se pueden encontrar productos dietéticos y recibir asesoramiento sobre hábitos de alimentación.

A lo que ya había argumentado la Sala (que conduce también a la condena de la editora de la revista, F.D. 7º) respecto de la infracción (de dos de sus preceptos) del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, se añade ahora:

En todo caso, los anuncios objeto del presente procedimiento constituyen ilícitos concurrenciales de engaño tipificados en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal en su redacción anterior a la Ley de 30 de diciembre de 2009, conforme al cual se considera desleal la utilización de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas. En el dictamen jurídico aportado y admitido como prueba pericial se prescinde de analizar si en la publicidad se recogen alegaciones falsas pues se afirma que, según la información que fue facilitada al jurista dictaminador admitido como perito, todas las alegaciones que se recogen en la publicidad son exactas, encontrándose el anunciante en condiciones de acreditar su veracidad. En los anuncios objeto del litigio se afirma rotundamente que "más de 1.000.000 de personas ya han cortado con el sobrepeso gracias con NATUR HOUSE" y, además, en el primero de los anuncios se afirma que dos personas han perdido respectivamente, 36 y 30 Kilos, sin que la parte demandada, a quien incumbe la prueba (artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), haya acreditado la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones incluidas en los mensajes publicitarios susceptibles de inducir a error a los consumidores y aptas para influir en su conducta o en la determinación de sus preferencias por lo que dicha publicidad integra actos de competencia desleal de engaño tipificados en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal”.

1 El Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria es una norma sanitaria básica en los términos del artículo 149 de la Constitución (Disposición adicional tercera del propio Real Decreto) y contiene un régimen sancionador de infracciones específico establecido en la propia norma (artículo 8), que se establece por remisión a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (que regula el citado régimen en sus artículos del 32 al 37). En definitiva, la Administración cuenta con un sistema de normas claro para actuar contra su incumplimiento.

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