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La publicidad alimentaria y nutricional y sus límites en la jurisprudencia: estudio de ejemplos con referencia a cuestiones de fondo y procesales (III)

Finalizaremos esta serie con el análisis de dos Sentencias que aportan el complemento necesario, a nuestro criterio, para servir de cierre interpretativo -de contrapeso, si se nos permite- a los criterios que con claridad quedan fijados en las anteriormente estudiadas. El juicio de legalidad publicitaria es en estas resoluciones una cuestión no central: en la primera de ellas, queda diluido por el contenido del contrato de prestación del servicio (colocación de un balón intragástrico para el tratamiento de la obesidad) y en la segunda se descarta la pertinencia de la realización de tal juicio: se realiza un examen global de la nueva normativa reguladora de un concreto producto -el yogur- en relación a la pretendida denominación como tal de aquel que no contiene bacterias viables como consecuencia de su pasteurización tras la fermentación, analizados tanto el producto y sus propiedades como el entorno con el objetivo puesto en el consumidor.


Partimos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, Recurso 235/2009, Sentencia 246/2009, de 1 de septiembre de 20091. Aquí la publicidad no es de un producto alimentario, sino de un método médico para la pérdida de peso (tratamiento de la obesidad más bien). La reclamante basaba su petición en la ausencia de un grado de resultado determinado -un nivel concreto de adelgazamiento- de un tratamiento de implantación de un balón intragástrico.

El F.D. 2º reproduce, quizá de un modo un tanto vago, la posición de la actora exigiendo tal resultado por tratarse el tratamiento de uno del tipo médico estético (la obligación de resultado es más intensa en la medicina médico estética). Alega que el consentimiento informado -delimitando el contenido del servicio y sus contraindicaciones- fue firmado tras la firma del contrato. La Sala rechaza sus alegaciones y se ciñe al tenor del contrato en los siguientes términos:

...no por tratarse de resolver una cuestión estética es por lo que puede exigirse la obtención del resultado, según quiere la recurrente. Lo cierto es que los contratos deben interpretarse según el sentido literal de sus cláusulas cuando estas son claras, y las cláusulas del contrato suscrito entre las parte eran claras: (Doc 2 de la demanda) 1ª por el presente contrato C.D. se obliga a prestar al cliente los siguientes servicios: tratamiento de la obesidad mediante la colocación de Balón Intragástrico por vía endoscopica y su posterior retirada en caso de intolerancia, y en todo caso, inmediatamente después de transcurridos 6 meses desde la colocación.....De ello se sugiere, después de puesto en relación con las propías manifestaciones de la actora y ahora la recurrente, que el contrato se ha cumplido puesto que tanto la implantación como la extracción del balón y la asistencia medica precisa se acomodaron a los términos del contrato, que se firmó voluntariamente por la ahora recurrente. La cuestión relativa a la concreta perdida de un peso determinado es por tanto un previsión ajena a las estrictamente contractuales que -para poder ser valorada en la forma que pretende la cliente- precisaba la acreditación suficiente de que el sometimiento al régimen alimenticio de que aquel implante es complemento, se cumplió estrictamente por parte de la sometida al implante...”

De lo que se infiere que el contrato contenía, en forma de obligación o advertencia, una previsión al respecto del sometimiento a dicho régimen nutricional como condición necesaria para la consecución de unos objetivos que, sin embargo, no estaban en el contrato: “La cuestión relativa a la concreta perdida de un peso determinado es por tanto un previsión ajena a las estrictamente contractuales...”

Y continúa la Sala: “Alega la recurrente que la publicidad engañosa no ha sido debidamente valorada en la sentencia que impugnan. Este motivo de recurso no puede ser estimado atendiendo a que, además de por las razones que mantiene la sentencia dictada en la instancia, la cliente nunca actuó movida por la sola publicidad de la ofertante del tratamiento; lejos de ello, actuó siempre debidamente informada y suficientemente asesorada, como lo pone de manifiesto el informe médico emitido por (...)(fol. 81), en el que expresamente se manifiesta que la paciente (no por consecuencia de la publicidad) por estar cansada mentalmente de realizar dieta, preguntó sobre la posibilidad de someterse a tratamiento con Balón Intragástrico para disminuir peso, a lo que se le respondió positivamente, por entender que sería una ayuda para bajar peso y serviría de apoyo al control nutricional...”

Desconocemos los particulares del asunto para atrevernos a ahondar en más consideraciones, pero la declaración, así examinada en abstracto, supone directamente un quebranto total del artículo 61.2 de la LGDCU: “El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato”. No desconocemos que la interpretación de dicho precepto puede plantear interrogantes2, pero en este caso no hay interpretación alguna.

La Sentencia no contiene la necesaria expresión de las circunstancias relativas a la concreta publicidad realizada, a la que en principio sería también aplicable el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto (que incluye dentro de su ámbito también a métodos), así como el resto de normativa sectorial reguladora de la publicidad sanitaria. Todo queda diluido, sin más, por causa del asesoramiento recibido.

En conclusión, se demuestra que toda cautela es poca a la hora de determinar el derecho aplicable a unos determinados hechos.

La última de las resoluciones a las que queremos dedicar un espacio en esta sede es la del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4ª, Recurso 68/2003, de 13 de octubre de 2005 (http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1122855&links=&optimize=20051117&publicinterface=true). El objeto del recurso era el análisis de legalidad del Real Decreto 179/2003, de 14 de febrero , que aprueba la Norma de Calidad para el yogur o yoghourt3.

Nos centraremos en el estudio que se realiza sobre la repercusión de la denominación, que afectará por tanto a la presentación del producto y a la información que los consumidores recibirán de la misma. Se plantea en estos términos por el Alto Tribunal:

...se viene a cuestionar que siendo el yogur un producto básico, asociado a un producto fresco, de leche y con importante presencia de bacterias vivas, que se distingue de cualquier otro producto en el que como consecuencia de cualquier tipo de tratamiento dichas bacterias lácticas específicas hubieran perdido su viabilidad, se de cabida bajo la denominación de yogur a un producto que no tiene las características propias del yogur, en contra de la tradicional consideración de dicho producto y careciendo de base científica para ello (...) la infracción de las normas sobre derechos de los consumidores, dada la confusión creada a los mismos...”

Con un marco normativo ya evolucionado, las consideraciones que en un estudio como el nuestro cabe trasladar al momento actual se centran en cuestiones procesales, como la importancia de la prueba de la entidad de la diferencia entre los productos, que queda limitada y configurada por aquella que las partes presentan en el proceso:

...Ambos tipos de productos resultan saludables, lo que no se cuestiona por las partes, aunque sí las cualidades o efectos beneficiosos de los mismos, aspecto no pacífico, como se pone de manifiesto cuando ambas partes aportan informes técnicos al respecto, que en caso del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, aportado por la actora, señala diferentes efectos favorables derivados del consumo de los yogures con bacterias vivas frente a los pasteurizados, mientras que en el informe emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, aportado por la codemandada, se concluye que no se han encontrado diferencias en los efectos microbiológicos, inmunológicos o de bienestar digestivo entre los yogures tradicionales y los pasteurizados...”

Entre otras consideraciones de fondo, la Sala declara que “...La denominación utilizada "yogur pasteurizado tras la fermentación" describe fielmente el proceso de producción seguido para la obtención del producto; y los términos técnicos que se usan no son desconocidos para los consumidores en el sector de los productos lácteos...”

Ello, a pesar de que, además de las posturas a favor4, la Sala refiere una serie en contra5. En línea con el anterior pronunciamiento, se entiende que la norma no tiene implicaciones publicitarias: “Finalmente, no se advierte que exista relación alguna entre la elaboración de una norma de calidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria y la prohibición de publicidad engañosa a que se refiere la actora, actividades de naturaleza distinta y sujetas a diversos patrones de legalidad, versando este recurso sobre la legalidad del Real Decreto cuestionado y no sobre actividad de publicidad alguna”.

Terminamos esta serie concluyendo que:

1) Existe en nuestro derecho un conjunto de normas que exigen veracidad a la publicidad de cualquier tipo y que contienen una habilitación a la Administración para que actúe en contra de cualquier infracción.

2) En el ámbito sanitario -con ello, el alimentario y nutricional- la normativa es aún más protectora y limita de hecho la publicidad de ciertas propiedades o capacidades de productos y métodos, no obstante lo cual los incumplimientos son constantes y reiterados, con una tolerancia sorprendente por parte de la Administración.

3) Los Tribunales vienen actuando a instancias de entidades privadas, ofreciendo un cuerpo de criterios que han limitado en cierta medida algunas prácticas, no obstante lo cual existen resoluciones que prueban que aún no existe una cultura suficiente de transparencia y calidad publicitaria.

4) Los alimentos están sujetos a un régimen especial de publicidad que incluye la atribución de cualidades y propiedades saludables que ya ha sido superado por determinadas interpretaciones que demuestran que la protección, siendo cada vez mayor, no es, en absoluto, óptima, cuando permite ciertas prácticas que evidentemente generan confusión y engaño en el consumidor.


1 http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=4738692&links=&optimize=20091022&publicinterface=true

2 http://www.indret.com/pdf/935.es.pdf Comparativa de la regulación de la integración de la publicidad en el contrato con consumidores, en el TRLGDCU y en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a una normativa común de compraventa europea. Revista InDret. Consuelo Camacho Pereira Doctora en Derecho Centro Andaluz de Estudios Empresariales.

3 La citada norma ha sido ya derogada, sustituida por el Real Decreto 271/2014, de 11 de abril, por el que se aprueba la Norma de Calidad para el yogur o yoghourt, lo que no afecta a las conclusiones en este ámbito que tratamos por ser su regulación a este respecto la misma.

4 “...son casos favorables a la norma, que cita la codemandada Leche Pascual, S.A., la carta dirigida a la correspondiente Consejería del Gobiernode Canarias, desde el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de fecha 27 de diciembre de 2001, y la dirigida por el mismo Ministerio al homólogo francés el 20 de febrero de 2002, según las cuales se asegura la correcta información a los consumidores, así como la postura del representante de la Unión de Consumidores (en cuanto supone una mayor posibilidad de elección de productos e información al consumidor); de la Federación Unión Cívica Nacional de Consumidores y Amas de Hogar de España (no solo son beneficiosos, sino que por su calidad y composición son ideales para su conservación y alimentación infantil...); y la Federación de Empresarios Productores de Leche (FEPLAC), que consideran la norma beneficiosa para el sector”.


5 “El Consejo de Estado, aun cuando realiza observaciones sobre la denominación yogur pasteurizado después de la fermentación y la posibilidad de inducir a error o confusiones del consumidor o usuario medio, emite un dictamen mayoritario favorable a la norma (Orden de 3 de junio de 2002). Es negativa la valoración efectuada por otros órganos administrativos y entidades representativas de los sectores afectados, poniendo de manifiesto que la regulación impugnada supone una fuente de confusión para los consumidores, en tal sentido la Confederación Estatal de Consumidores y Usuarios (CECU), la Confederación Española de Amas de Casa, Consumidores y Usuario (CEACCU), la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, ambas en relación con la Orden de 3 de junio de 2002...”

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