La prescripción en casos de daños continuados a las personas: referencia a la Sentencia de las Víctimas de la talidomida, II: la Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid 13 de octubre de 2014, Sección 14, autos número 85/2014.

Como ya hiciéramos en su día con la dictada en Primera Instancia, a la que dedicamos nuestra atención (Análisis de la Sentencia de los Afectados por la Talidomida, 1ª Instancia), la Sentencia que es objeto de este artículo viene a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la del Juzgado de 1ª Instancia 90 de Madrid, dictada en sede del Juicio Ordinario 217/2012. La nueva Sentencia puede consultarse en la fantástica base de datos pública del CENDOJ: Sentencia Segunda Instancia Afectados Talidomida.

Centraremos nuestro interés particular en las instituciones procesales concretas que son objeto de estudio por la Audiencia Provincial, prestando especial atención a la cuestión más relevante del objeto litigioso, cual es la prescripción de las acciones de reclamación por lesiones personales.

Cuestiones procesales previas

Todo lo resuelto definitivamente en Primera Instancia tras haberse interpuesto recurso de reposición (454 LEC) puede volver a ser planteado en Segunda Instancia en virtud del título que otorga el mismo precepto que decreta su firmeza para la Primera:

Artículo 454. Irrecurribilidad del auto que resuelve la reposición contra resoluciones judiciales. Salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva.

Así la Sentencia de la Audiencia comienza su análisis (F.D. VIII, página 33), punto por punto, de una serie de cuestiones procesales relativas a:

a) La legitimación activa “ad processum” de la actora (1). La excepción queda, de nuevo, desestimada. La AVITE es una agrupación de afectados y su legitimación es clara a la luz del artículo 11.2 de la LEC. También, y con apoyo adicional en un artículo doctrinal, se aprecia la legitimación de la AVITE a efectos del artículo 221 LEC (2). El resto de cuestiones que afectan a la legitimación activa quedan desestimadas por razones de prueba de los presupuestos fácticos que son la base de las mismas.

b) El alegado defecto legal en el modo de proponer la demanda. Se vuelve a desestimar. Además de recordar la renuncia de la actora a uno de los pedimentos que, al respecto, podría plantear problemas así como las aclaraciones realizadas en la Audiencia Previa (v.gr.: “En consecuencia, en el acto de la audiencia previa quedaron determinados los asociados de AVITE a quienes podría extenderse el fallo de la sentencia.”) se cita la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al artículo 524 de la antigua LEC, hoy aplicable al 424 de la LEC vigente (3).

c) La falta de liquidación de lo pedido (219 LEC, Sentencia con reserva de liquidación) corre la misma suerte desestimatoria. El fundamento es interesante, tomemos nota: “A su vez, no podemos estar a una interpretación rigorista del artículo 219 LEC , tal y como lo ha entendido la jurisprudencia, así por todas, STS 24 de octubre de 2012, recurso 1807/2008 "  Dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión,y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales — contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial--, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso posterior ( sentencias de 10 de febrero de 2009 ; 2 de marzo de 2009 ; 9 de diciembre de 2010 ; 23 de diciembre de 2010 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( sentencias de 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 ; 17 de junio de 2010 ; 20 de octubre de 2010 ; 21 de octubre de 2010 ; 3 de noviembre de 2010 ; 26 de noviembre de 2010 ), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación”.

d) La falta de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario con el Estado (4). Queda desestimada. De las posibles acciones que caben, la elegida por la actora es la extracontractual contra el titular del principio activo del medicamento. Además, el estado actual de la normativa y jurisprudencia determina que (el subrayado es nuestro): “…La competencia de orden jurisdiccional civil en los supuestos en los que la acción se ejercita por el consumidor frente al laboratorio titular del principio activo (o que lo comercializa) causante de los daños es cuestión a dilucidar ante la jurisdicción civil, con independencia de la posible responsabilidad patrimonial de la administración, así por todas, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 412/2014 de 10 Julio 2014, Recurso 2795/2012 "  En segundo, las demandas se formulan contra el laboratorio que comercializa el fármaco en aplicación de la normativa civil plasmada, en este caso, en la Ley 22/94, de 6 julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento y artículo 1902 del Código Civil , y para ello es competente la jurisdicción civil…”

d) La falta de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario con otros sujetos y entidades jurídico-privadas. Queda igualmente desestimada. Entre una serie de fundamentos de derecho extractamos el siguiente: “…siendo doctrina reiterada de esta Sala que no se da tal situación litisconsorcial necesaria en los casos en que participan diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, permitiendo al perjudicado dirigir su reclamación contra todos o contra alguno de los deudores (SSTS 18 de abril y 7 de septiembre de 2006 entre otras)”. El sustrato fáctico que permite la aplicación de la anterior doctrina es el siguiente: dado el hecho de que las demandadas eran titular del principio activo y su representante en España, “Por lo tanto, se ha de apreciar la solidaridad impropia, pues en el presente supuesto sí se ha de apreciar que Grünenthal o su representante MEDINSA participaron, bien por acción o por omisión, en el resultado, pues permitieron que otros laboratorios comercializaran especialidades con talidomida, infringiendo sus derechos, o no realizaron actividad alguna para impedirlo.”

Sobre la prescripción.

La Sentencia comienza separando los daños personales posibles en función de la  prescripción (de la fijación del día inicial del cómputo) en permanentes, continuados (estos dos primeros a veces de complicada diferenciación) y sobrevenidos. Tras ello analiza los aspectos fácticos que entiende relevantes a efectos del pleito: fecha de obtención de la molécula clave del principio activo farmacéutico, fecha de comercialización previa obtención de la autorización sanitaria, emisión en los años 60 y 61 de los primeros informes que detectaron efectos secundarios graves, orden de retirada de las especialidades y conocimiento de los efectos teratogénicos (los más graves). La Sentencia detalla la referencia a varios de los casos concretos de una serie de afectados determinados, que identifica por su número de socio de la AVITE. Dando por sentado que el plazo de prescripción es de un año por ser la responsabilidad extracontractual (aspecto que en la Sentencia de Primera Instancia tenía mayor riqueza de fundamento, a nuestro criterio, añadiendo quizá un matiz no del todo irrelevante), todo el debate gira en torno a la fijación del inicio del cómputo (dies a quo, artículos 1968.2 y 1969 del Código Civil).

Los daños prenatales (se producen antes del nacimiento pero quedan evidenciados con el mismo), primarios o principales quedan fijados en torno a 1965. Como “hipótesis” la Sala establece como día de inicio el de la mayoría de edad de los afectados que sufrieron afectación desde el nacimiento. Para los daños posteriores habría que distinguir otra etapa. A partir de aquí, y al empezar el análisis del informe Heidelberg, capital a efectos de la estimación que se verificó en primera instancia, la Sala interpreta que los daños continuados no suponen la extensión del día de inicio del cómputo, con el argumento de que ello supondría una imprescriptibilidad total de la acción. En la tesis más favorable, la Sala determina que los daños nuevos tendrían un día de inicio del cómputo posterior, pero no los daños prenatales (evidenciados con el nacimiento). Ninguna referencia hay a cuestiones clave que ya pusimos de manifiesto en nuestro comentario a la Sentencia de Primera Instancia. Sigamos.

La cuestión fundamental comienza en el F.D.XV, la determinación del momento en el que los afectados dispusieron de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para poder reclamar. La Sala analiza una serie de supuestos particulares, fijando en la fecha de determinación del grado de minusvalía la fecha de inicio del cómputo en años concretos para cada perjudicado; así, 1996, 2004, 2000, 1988, etc. Para la Sala,  los afectados debieron tener conocimiento de la causa de sus dolencias: “la abundante documentación que obra en las actuaciones así lo corrobora, de este modo podemos hacer referencia a la repercusión en los diferentes medios de comunicación en los años 1962 y siguientes, como respecto de la resolución del Tribunal de Aquisgrán en 1970, la subsiguiente creación de la Fundación Contergan, el hecho de que 9 socios de AVITE sean pensionistas de la misma y reconocidos ante la Fundación (3 en el año 1972, 3 en el año 1973, 1 en el año 1980 y 2 en el año 2009, folio 783), el documento 25 de la demanda, por el que el socio don Baldomero , en fecha tan lejana como es el 22 de abril de 1980 solicitara a la Dirección General de Farmacia y Medicamentos una relación de especialidades con el principio activo de la talidomida”.

Y sigue la Sala analizando como relevantes el año 2003, en el que se inscribe la Asociación de Víctimas, y la fecha de la posibilidad de establecer para los mismos un diagnóstico seguro entre los años 2006-2008 en el  Centro de Investigación de Anomalías Congénitas perteneciente al Instituto de Salud Carlos III a resultas de lo que consta en autos que fue un ofrecimiento verificado, en resumen, por el Estado.

Y termina, en conclusión: “Por lo tanto, conforme a la tesis más favorable para los perjudicados, en el año 2008, los socios de AVITE ya podrían haber obtenido los correspondientes diagnósticos, de los que pudieran derivarse la probabilidad de que sus malformaciones congénitas y daños consecutivos fueron consecuencia de la ingestión de talidomida por la madre gestante en el periodo crítico. Se ha de resaltar que ninguno de los diagnósticos realizados por el Centro de Investigación de Anomalías Congénitas del Instituto de Salud "Carlos III" durante los años 2006-2008 han sido aportados a las actuaciones. De todas las pruebas examinadas, y en la tesis más beneficiosa para los perjudicados, no podemos sino llegar a la conclusión de entender que los socios de AVITE beneficiados con la sentencia de instancia (e incluso todos ellos) al menos desde el año 2008 (documento 57 de la contestación y dictamen del Consejo de Estado) tenían a su disposición o podrían haberlo tenido tanto los elementos fácticos (las secuelas) como jurídicos (que las mismas derivaban, con un diagnostico seguro o probable, del fármaco) para ejercitar las acciones contra la titular de la patente. En consecuencia, tanto cuando el Presidente de AVITE solicita tener reuniones con los responsables de Grünenthal (diciembre de 2010), como a la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación (junio 2011) la acción se encontraba prescrita, por haber transcurrido en exceso el plazo de un año de conformidad al artículo 1968.2 Código Civil.”

En conclusión, resulta capital el transcurso del plazo entre 2008 y diciembre de 2010 y junio de 2011. A nuestro criterio, apreciar prescripción en un plazo de tiempo tan breve (si en 2008 quedaron establecidos o pudieron quedar las causas y diagnósticos definitivos; recordamos lo que la propia Sala referencia: "En la memoria del análisis de impacto normativo se explica que la redacción proyectada obedece a la dificultad de evaluar clínicamente si la malformación corporal es consecuencia de la ingesta de la talidomida y no de otras causas) sin hacer referencia a las posibilidades reales de conocimiento de  los afectados no sólo de sus dolencias, sino de sus posibilidades jurídicas de reclamar, a partir de 2008, es un tanto forzado. Si entre 2008 y 2012 (fecha del informe Heidelberg) se estaban describiendo todavía los efectos de la ingesta de Talidomida, no se debería exigir a los afectados una diligencia tan extrema y es aquí dónde se debería haber estudiado el caso concreto, para verificar si lo que hubo fue una dejación o un proceso lógico de estudio y decisión, teniendo presente la fecha tan reciente de la posible determinación de la causa-efecto y de las concretas secuelas asociadas. 

Habremos de esperar la Sentencia del Tribunal Supremo ante un litigio que determinará en gran medida una serie de criterios al respecto de la prescripción que la Sentencia de Primera Instancia introdujo con gran valentía y que han quedado ahora desvirtuados por la Sentencia de Segunda Instancia.  


(1)  La base del reproche de la demanda al respecto, recordemos, tenía un triple fundamento: a) No ser AVITE (la actora) una asociación de consumidores y usuarios por lo que carece de legitimación "ad processum" para accionar por la vía del artículo 221 LEC, b) en segundo lugar al no haber acreditado cumplir con los requisitos necesarios para el válido ejercicio de acciones judiciales en nombre de aquellos socios que sean menores de edad o incapacitados, así como respecto de los socios que hayan fallecido, y por último, c) al no haberse acreditado suficientemente haber dirigido a sus asociados la comunicación prevista en el artículo 15.2 LEC.

(2)  “…pese a la dicción literal del precepto, entendemos que también se refiere a las asociaciones con legitimación a los efectos del artículo 11.2, pues se ha de tener en cuenta que la remisión del artículo 221.1 se efectúa al artículo 11, sin distinción alguna respecto de cada uno de sus apartados, y la referencia a las "asociaciones de consumidores y usuarios" no puede conllevar que sea exclusiva de éstas, y en todo caso, entendemos que son de recibo las precisiones que se efectúan por Jose Antonio en el artículo "LAS ACCIONES DE GRUPO EN LA LEC 1/2000" publicado en "Diario La Ley, Sección Doctrina, 2001, Ref. D-214, tomo 6, Editorial LA LEY": "Creemos que la falta de referencia a los grupos no es más que una ausencia derivada de las diversas modificaciones que se fueron introduciendo en esta materia en el curso del tránsito parlamentario de la ley por las Cortes y los desajustes que ello ha podido producir. La omisión de los grupos de afectados del art. 221, y también del art. 519, es una omisión injustificada y que habrá que suplir por la vía de interpretación del mismo...Creemos que la necesidad de determinar individualmente los consumidores y usuarios a los que afectará la sentencia estimatoria existe en todos los supuestos en los que se ejercite una acción de grupo, con independencia de quién la ejercite".

(3)  “…por todas STS 19 de abril de 2007 recurso 1657/2000 “(…) Los requisitos de claridad y precisión en la demanda, como dice reiterada doctrina de esta Sala (STS 18 de julio 2006 , y las que se citan), no tienen otra finalidad que la de permitir que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido, y que lo proclamado por los arts. 524 y 533.6 LEC no hay que entenderlo con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplico, sino en el sentido de que estén adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan a las pretensiones consignadas en su exposición fáctica".

(4)   La alegación se sustenta así: “…la indicada responsabilidad sólo puede ser analizada con la concurrencia de la Administración del Estado como parte demandada, se hace referencia a la Ley del Seguro Obligatorio de Enfermedad de 14 -12-1942 (BOE 27-12) y su implantación desde 1944, determina que los hechos dañosos (según la demanda la administración de la talidomida durante la gestación) tuvieron lugar en el contexto de una prestación sanitaria por las administraciones públicas…”






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