sábado, 21 de octubre de 2017

El proceso secesionista catalán: opinión de un jurista de base.


Casi tres años han pasado ya de la publicación de nuestro artículo Sobre la reforma de laConstitución. En él planteábamos cómo el debate en torno a la reforma del texto constitucional - motivado en gran medida por la cuestión catalana- dejaba por el camino lo relativo a la falta de consecución, entre otros objetivos, de una renta básica (¿no es eso lo que establece el artículo 41?) o de una regulación del uso del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación (establecida en el artículo 47, el mismo que ha otorgado casi 40 años de plazo a los poderes públicos para, con su actuación, en pro de la consecución del derecho a la vivienda, informar la legislación positiva y la práctica judicial, ex art. 53.2). El establecimiento del sufragio directo (68.1) es otro de los puntos flacos de nuestro ordenamiento en relación a la previsión constitucional. 


Mucho por hacer constatamos y para resumir, siguiendo a voces muy autorizadas en la defensa del estado social, lo revolucionario es cumplir la Constitución. A la cúspide del ordenamiento jurídico, constituye con él la osamenta de la democracia.


Democracia no es sólo votar. La legitimidad de los acuerdos de mayoría no es omnímoda1. La recientísima Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la llamada Ley del referéndum expresa en tal sentido uno de los reproches a la misma en relación a esta concreta cuestión realizados por la Abogacía del Estado (pág.8). Produciría sonrojo, se dice, en cualquier sistema parlamentario del mundo, el hecho de que la mayoría parlamentaria esgrimida en favor de la aprobación de los textos legales emanados del procès no llegue ni siquiera a la prevista para reformar aspectos relevantes del propio Estatuto de Autonomía. La esencia de los valores de la democracia - derechos fundamentales y procesos formales que evitan su abatimiento- está ahí tanto como en otra parte.


Para el ciudadano, lo tangible de una constitución son los derechos fundamentales y la posibilidad de invocarlos directamente ante los tribunales y verlos en definitiva restaurados, en su caso, merced a las opciones procesales reales. Hay una cuestión de fondo y otra de forma. Las opciones normativas que inciden en el efectivo ejercicio de los derechos, las decisiones al respecto de las diversas posibilidades de funcionamiento formal de las instituciones (particularmente las que han venido siendo señaladas como puntos flacos del sistema, causas de las causas de la desafección) forman parte indisoluble del núcleo de la democracia tangible, como el contenido sustantivo de las normas.

Los tribunales en España dictan cada día resoluciones en las que reponen derechos fundamentales vulnerados con enorme relevancia práctica para los ciudadanos. Con ello, remueven la arbitrariedad y hacen avanzar la democracia hacia una mayor plenitud. Como la existencia de injusticias, el ejercicio profesional nos permite constatar también muchas veces su reparación de forma directa. No hace falta buscar asuntos mediáticos ni intervinientes notorios. Aquí hay uno reciente, cercano y de los que habitualmente no tienen eco en los medios: un proceso especial de protección de Derechos Fundamentales en el que, a pesar de la oposición de la Fiscalía, se termina dictando sentencia que reconoce la vulneración del derecho por la administración y cuyo efecto práctico (vía estimación parcial) será, esperamos en ejecución de Sentencia, capital para el justiciable.


Es cierto que la situación en lo relativo a los derechos fundamentales ha empeorado significativamente en España en los últimos años a criterio del informe Rule of Law (estado de derecho) de World Justice Project para caer de una sexta posición a nivel global en 2013 (Informe 2013, página 139) hasta la número 20 en 2016 (Informe 2016, página 35). Parte de las causas son a nuestro criterio fácilmente identificables: leyes como la controvertida de Seguridad Ciudadana (“Mordaza”) han supuesto un alejamiento evidente del principio de mayor valor de los Derechos Fundamentales cuando, por ejemplo, se ha privado a los tribunales del conocimiento de ciertos asuntos con potencial relevancia sobre tales Derechos para trasladar dicho conocimiento al Gobierno, que también es parte. Parece aceptable sostener que la bajada de nivel en el ranking tiene las mismas causas que también han incidido en la desafección de muchos ciudadanos de Catalunya con el Estado central: también ha ocurrido fuera de Catalunya e incluso dentro de ella para con el Estado autonómico. La verdad infalible es un concepto escurridizo en ciencia, mucho más en las sociales: la realidad es poliédrica. Nos consta directamente que el desapego se ha producido en personas cuyas motivaciones son absolutamente honestas y no nacen en modo alguno de un interés en la mejora de sus propias circunstancias.


Reconocido lo anterior, la diferencia con la situación de Turquía es abismal (posiciones 76 en 2013 y 105 en 2016). En España no solo defienden los DDHH los tribunales nacionales, también los internacionales que extienden su jurisdicción merced a los tratados internacionales suscritos por España. La situación -nuevamente- es manifiestamente mejorable (así se pone en evidencia, entre otros, en La jurisdicción contencioso-administrativa en España, ¿protege realmente los derechos humanos?), pero una renuncia a lo conseguido (a pesar de una tradición de estado de derecho contemporáneo de menos duración que la de los estados de nuestro entorno) y a participar en su exigible mejora ha de tener una motivación clara y, sobre todo, una garantía muy consistente.

Si todo proceso constituyente para la promulgación del primer texto constitucional de un estado de derecho parte de una situación pre-constitucional, en el presente caso, los ciudadanos de ese hipotético nuevo estado ya disfrutan de una situación de estado de derecho constitucional. ¿No deberían los representantes del secesionismo ofrecer garantías tangibles de mejora de la situación actual? La falta de respeto al estado de derecho previo del que emana el poder político no es el camino. Con el Dr. Alfred de Zayas podríamos argumentar2 que a partir de una violación de la ley no puede nacer otra ley, ni pueden derivarse derechos: Among such principles (principios generales del derecho) are “ex injuria non oritur jus” which lays down the rule that out of a violation of law no new law can emerge and no rights can be derived. This is a basic principle of justice – and of common sense. Casi cuatro décadas de actos propios en los que el nivel de calidad de la democracia ha ido aumentando son otro buen argumento.


Millones de personas en Catalunya están dispuestas a entregar su confianza incondicional a representantes de la nueva política y, también, a aquellos que han venido participando de la construcción del estado actual de las cosas. Nos referimos al estado de las cosas no solo en Catalunya. La afectación partidista de la Justicia que incide en la supuesta deslegitimación del Tribunal Constitucional, señalada frecuentemente como motivo-ejemplo de la desafección, es una de ellas3.


Se trata de un cheque en blanco librado contra el patrimonio jurídico y social logrado.

¿Qué mayorías se formarían en un hipotético proceso constituyente? Evidentemente, los derechos fundamentales de nuestro entorno serían reconocidos (ya lo son, de hecho, en sucinta referencia, en la Ley de Transitoriedad, que analizaremos enseguida), pero ¿se eliminarán los vicios del sistema actual, se avanzará a una democracia más plena en la que, en coherencia con los llamamientos de ahora, serán los ciudadanos los que decidan en referéndum la organización del estado, el funcionamiento formal de la justicia y, en definitiva, todo aquello que exceda de un ordenamiento básico constituido solamente por los derechos fundamentales? Si resulta que son los representantes políticos los que van a decidir en base a una cuota de participación que deriva de la Ley Electoral vigente, v.gr., qué modelo de Ley Electoral o de Estatuto del Ministerio Fiscal se implantará en sustitución, igual el cambio no merece la pena si el resultado es una reproducción de lo existente.

No hay mucho que analizar a día de hoy. ¿Hay alguna pista de gran mejoría previsible en la llamada Llei de Transitorietat (LT, adelante)?


Veamos (la selección es propia, a nuestro criterio):

  1. 1)  Los derechos (como tal: “Drets”) están regulados en dos artículos (22 y 23). El artículo 22 declara garantizados como derechos fundamentales los “derechos reconocidos” en la Constitución española y en el Estatuto de Autonomía “hasta tanto no se apruebe la Constitución catalana”. El artículo 23 reconoce el derecho a la protección social, especialmente de la infancia (apartado 2) y el derecho “a percibir las prestaciones sociales públicas, incluidas la Seguridad Social y otros sistemas alternativos reconocidos a la entrada en vigor de esta Ley. Se reconocen también los periodos de cotización al sistema de Seguridad Social realizados en el territorio de Catalunya, a efectos del carencia y de cálculo así como de otros Estados de acuerdo con el derecho de la Unión Europea y los convenios internacionales aplicables.”

  2. 2)  Toda la normativa actualmente aplicable seguirá siéndolo en lo que no contravenga la propia LT y el derecho que se apruebe posteriormente (art. 10).

  3. 3)  La potestad legislativa respecto a este derecho transitorio se otorga al poder ejecutivo (art. 12.1) con una fórmula de convalidación (12.2) que no hace referencia a la iniciativa legislativa como potestad del poder legislativo en relación a este conjunto normativo heterogéneo.

  4. 4)  El Estatuto de Autonomía y la Constitución, en todo aquello no declarado “inaplicable”, pasarán a tener rango de ley ordinaria, es decir, pasarán -se entiende- a poder ser derogados por ley ordinaria posterior (13.1, segundo párrafo). Las leyes “estatales” que sigan siendo aplicables no lo serán en su versión modificada posterior a la entrada en vigor de la LT. (13.1, tercer párrafo). El rango supralegal se mantiene no obstante para algún aspecto, como es mantener la misma organización de la Administración local establecida por el Estatuto de Autonomía (art. 63).

  5. 5)  El derecho de UE continúa vigente “respecto de las obligaciones que eran de aplicación a las instituciones catalanas y de aquellas que se aplicaban en el territorio catalán por parte de las instituciones de la administración central del Estado español en las mismas condiciones que estableceel derecho de la Unión Europea” (art. 14).


  1. 6)  La potestad de inaplicación de los tratados internacionales se otorga al poder ejecutivo (al Govern, art. 15) y todos los tratados celebrados por España se “continúan aplicando siempre que su aplicación no resulte incompatible con el objeto o finalidad del tratado o cambien radicalmente las condiciones de su ejecución, integrándose en el ordenamiento jurídico hasta que se acuerde su retirada, se re-negocien de acuerdo con las normas del derecho internacional o se vean sustituidos por un nuevo tratado internacional”.

  2. 7)  Se establece la inmunidad de los miembros del Gobierno (40) y se establece que el Presidente del Gobierno será a su vez, Jefe del Estado (34).

  3. 8)  El Estatuto del Ministerio Fiscal español continúa siendo aplicable mientras no se regule por Catalunya (67.4) y su más alto representante -el Fiscal General- se nombra por el Parlament, a propuesta del Govern. La Fiscalía se organizará, como ahora, en base a una jerarquía. No se requiere una mayoría especial para nombrar al Fiscal General del Estado (67.2), como ocurre con los siete miembros de la Sindicatura Electoral (46.1), que habrán de ser elegidos por mayoría absoluta.

  4. 9)  El Poder Judicial será gobernado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (elegida por mayoría absoluta del Parlament, art. 71.1) y por una Comisión Mixta designada en parte por el propio Govern, (art. 70) de los cuales, cuatro miembros designados por el ejecutivo a los que no se exige, aparentemente, requisito alguno: “...i per quatre persones designades pel Govern”. Si la Sindicatura Electoral es autónoma en lo financiero (44.1, autonomía presupuestaria), es el Govern el que (71.2) dota de presupuesto a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y tiene, en materia de justicia, competencias de apoyo y gestión (69).

  5. 10)  Artículos concretos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se declaran aplicables para regular el recurso de casación (art. 76).
Un derecho propio en gran medida reproducción del existente, que es de aplicación preferente a los principios de derecho internacional que ahora se invocan repetidamente y donde no se consolida en términos prácticos para los ciudadanos más que una capacidad de iniciativa legislativa, justo como ahora, no una capacidad de decisión por referéndum de concretas cuestiones. Todo al ciudadano para llegar, menos a partir de la llegada. En definitiva, muy pocos motivos para la esperanza en un gran cambio de modelo. ¿No les parece? Es de puro sentido común que conviene informarse y exigir garantías de que el precio que se pagará va a resultar en algo mejor que lo que se invertiría en mejorar entre todos lo logrado. ¿No creen? 


En el mismo sentido de defensa de los derechos de la minoría (parlamentaria, en este caso) y con expresión de análogos fundamentos, se dirá también en la STC sobre la Ley del Referéndum (págs. 42 y 43): “Con el pretendido amparo, por lo tanto, de una regla para la excepcional innovación del orden del día, la mayoría, en definitiva, innovó el RPC mismo y arbitró para el caso no la mera supresión, como sus portavoces dijeron, de uno u otro trámite procedimental, sino un “procedimiento” inédito que concibió e impuso a su conveniencia. Bien se comprenderá que, así las cosas, no es lo más grave, desde el punto de vista de la constitucionalidad, la restricción, mayor o menor aquí desde luego máxima‒ de concretos derechos de los representantes, sino la supeditación y consiguiente degradación de todo derecho al imperio, fuera de norma alguna, de la mayoría. Estos derechos hubieran seguido siendo objeto de violación radical, así como el debido procedimiento para legislar, aun en la hipótesis de que la mayoría hubiera dejado un mayor margen de participación para las minorías. Las facultades de los parlamentarios –especialmente las asociadas al derecho fundamental que enuncia el art. 23.2 CE– se ejercen y respetan según derecho, no por deferente condescendencia (STC 109/2016, de 7 de junio, FJ 5).”

The Armenian Genocide and International Law.


Del tenor literal establecido en la Constitución para el nombramiento de vocales del Órgano de Gobierno de los Jueces, el Consejo General del Poder Judicial en su artículo 122.3: “...estará integrado por el Presidente delTribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.” que supuso que hasta el año 1985 doce de los vocales fueran elegidos por los propios jueces se ha llegado a otro en el que todos los vocales son elegidos por las Cortes en lo que ha sido -de facto- un acuerdo más entre partidos políticos, incluidos esos a los que nos referimos al señalar que han venido participando el consecución del estado actual de las cosas. La elección parlamentaria de los miembros del CGPJ no es una mala fórmula para todos los analistas en cualquier caso, aunque como refiere el artículo enlazado con referencia a las propias observaciones del TC, contrariamente a la finalidad perseguida por la Constitución, la elección parlamentaria traslade la “lógica del Estado de partidos” al seno del órgano de gobierno del Poder Judicial.



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