La regulación de la publicidad de alimentos: un estriptís por entregas, (2), por Francisco Ojuelos y Julio Basulto. II. Contexto. Las normas aplicables.

II. Contexto. Las normas aplicables

En la anterior “entrega” hemos detallado cómo comienza a generarse, afortunadamente, un debate en torno a la idoneidad de cierto tipo de prácticas publicitarias y de presentación de alimentos. Hoy comenzamos preguntándonos lo siguiente: ¿Responde la Administración a las malas prácticas que en muchas ocasiones llevan a cabo ciertos sectores de la industria alimentaria? Ya pueden imaginarse nuestra respuesta: consideramos que lo hace de forma claramente insuficiente. Y es que en materia alimentaria y nutricional se ha puesto de manifiesto mediante diferentes estudios la existencia de irregularidades masivas frente a las que no existe, al menos que se conozca, reacción oportuna por parte de la Administración (1). No descubrimos nada nuevo.

La publicidad de la que hablaremos busca transmitir un evidente mensaje relativo a la supuesta condición saludable y beneficiosa de los productos alimenticios que son objeto de la misma, suficientemente persuasiva para convencer al consumidor medio no experto pero incluso relativamente informado y con capacidad y criterio medios (2),(3). La capacidad de convicción que dicha publicidad tiene sobre el consumidor merecedor de mayor protección, el más desinformado o el más débil, entre el que se encuentran niños y ancianos, no es un parámetro que los Tribunales (al menos el de la Unión Europea) ni las Administraciones consideren determinante a efectos de fortalecer los niveles de exigencia(4). Una pena.

Como la cuestión no es evidente, vayamos por partes. Es todo un logro saber para un no profesional del derecho qué normas regulan un ámbito concreto, por más sencillo que ello aparente. Cuando a las normas estatales añadimos las europeas la cosa alcanza tintes de odisea(5).  Por fortuna, tras horas de complicada navegación, en la que hemos tenido que esforzarnos, como Ulises, por no escuchar los cantos de Sirena que quieren confundir a quienes buscan la verdad, hemos conseguido atesorar  las normas aplicables a la materia considerada globalmente. Tomen nota:

1) Publicidad general y consumidores. 

2) Prácticas desleales. 

3) Prácticas desleales “específicas” sobre publicidad de alimentos.

4) El Reglamento (CE) n.º 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

5) El Reglamento (UE)1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor.

6) La responsabilidad de los anunciantes y sus agentes.

1) Publicidad en general y consumidores. 

No siempre la publicidad tiene como destinatarios los consumidores, ya que en muchas ocasiones busca convencer a colectivos concretos, como profesionales sanitarios. Dicho esto, debemos saber que si la publicidad se dirige a consumidores, protegidos como tales por su condición, dicha publicidad debe atenerse a la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios (6).

Si miramos dicha Ley con lupa llama soberanamente la atención el artículo 8.d), que configura como derecho básico de los consumidores “La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.”

¿Qué significa la anterior perorata? Para intentar dilucidarlo, nada mejor que acudir a la Real Academia, que define “Correcto” así: dicho de las cosas, es lo que está libre de error o defecto y es conforme a las reglas(7). La información que  recibamos los consumidores debe estar, por lo tanto, exenta de errores y defectos y atenerse a la legislación vigente. 

Pero la frase indica algo más: que como consumidores tenemos derecho a recibir educación y divulgación para que sepamos cómo usar, consumir o disfrutar adecuadamente lo que se nos está anunciando. Si tenemos ese derecho a recibir, alguien debe ostentar el deber de dar. ¿Quién ha de proporcionar esta educación y divulgación? Evidentemente, los poderes públicos. Pero al revisar el ámbito de aplicación de la Ley (LGDCU, artículo 2) descubrimos que “esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios”. Por lo tanto, pese a que es verdad verdadera que el artículo 17 establece, al respecto de la educación y la formación, concretas obligaciones para los poderes públicos (por cierto, incumplidas de manera evidente), ello no obsta para entender que los operadores privados hayan de contribuir con algo más que una información exacta. 

El artículo 19 de la misma Ley establece: 

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes, para la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios, las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a ellos están sujetas a lo dispuesto en esta ley, en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un bien o servicio a los consumidores y usuarios, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.” 

Las normas específicas sobre prácticas desleales (dice también la misma LGDCU) tienen prevalencia sobre las generales, lo que en términos jurídicos significa que, sin restar eficacia a estas últimas en caso de falta de previsión de las primeras, las específicas se aplicarán preferentemente en caso de que ambos tipos de normas regulen la misma conducta.

Hoy hemos visto, en resumen, que por una parte, la condición de consumidor de gran parte de los destinatarios de la publicidad de alimentos hace que resulte aplicable a la misma la LGDCU. En segundo lugar, ello determina que la información que recibamos, es nuestro derecho básico, sea correcta. Sigamos tirando del hilo, que apenas hemos comenzado. Pero eso será en la próxima entrega. 

(1)  La Publicidad y el Etiquetado en los Complementos Alimenticios. ¿Cumplen con la legislación? (2011, Paula Sáiz de Bustamante Perez, CEACCU, disponible en http://www.abc.es/gestordocumental/uploads/Sociedad/LIBROCOMPLEMENTOS.pdf revela que hasta el 81% de la publicidad analizada en el estudio de 120 páginas de extensión de algunos de dichos complementos presenta irregularidades. Dentro del ámbito de los “complementos alimenticios” se esconden, según ha sido denunciado por un estudio de la Universidad de Alcalá de Henares, un numeroso grupo de productos “vigorizantes, adelgazantes, diuréticos, tranquilizantes, para el aumento de defensas” https://portal.uah.es/portal/page/portal/servicio_comunicacion/sala_prensa/notas_prensa/2015/07/1B7406C0719B6411E0540010E00C9D75 

(2)  Basulto J. ¿Cómo nos engorda el marketing de alimentos insanos? 7 de octubre de 2015. En línea: http://www.consumer.es/web/es/alimentacion/aprender_a_comer_bien/2015/10/07/222697.php

(3)  Chandon P, Wansink B. Does food marketing need to make us fat? A review and solutions. Nutr Rev. 2012 Oct;70(10):571-93.

(4)  El Tratado de Derecho alimentario (2011, Miguel Ángel Recuerda Girela -Director-, Editorial Aranzadi, ISBN 978-84-9903-903-9) denuncia la situación de la publicidad respecto a la publicidad dirigida a los niños: (página 699) falta de eficacia del Código PAOS que, por responder “a otra vía de normativización por vía de pacto que carece de la efectividad jurídica que tienen las normas; y de hecho el tiempo ha demostrado ser ello cierto al haber sido dicho Código infringido en varias ocasiones sin consecuencias realmente relevantes para el incumplidor”. En nota al pie se referencia el ejemplo de la Resolución del Jurado de Autocontrol en el asunto AUC - Burguer King España. Igualmente, se crítica la opción legislativa consistente en incluir disposiciones sobre publicidad de alimentos dirigidas a los niños en diversas normas, en lugar de elaborar una norma específica.   

(5)  En especial es más complicado en el caso de los reglamentos, normas que no precisan ser transpuestas, es decir, y muy resumidamente, “re-dictada” como norma nacional. Si se nos permite para mayor claridad, el “re-dictado” se produce como norma de tipo estatal, solo en el caso de las directivas: el estado ha de dictar una nueva ley, una ley nacional, que con un margen mínimo de arbitrio incorpore al derecho interno la concreta regulación, es decir, transponga la directiva. En el caso de los reglamentos, no procede transponer la norma, que coexiste como norma europea y hay, primero que localizar en su versión vigente y, después, interpretar en conjunto.

(6)   Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

(7)  Real Academia Española de la Lengua.