Incongruencias omisiva y mixta o por error: planteamiento de demanda de error judicial tras inadmisión de incidente de nulidad. La STS 3730/2016, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, Recurso número 19/2015.

El texto de la Sentencia puede consultarse en este enlace al CENDOJ. En resumen, se ejercita una acción contra la desestimación expresa de una petición de abono por un concepto retributivo concreto, el complemento de productividad por guardias sanitarias durante las situaciones de ausencia laboral del recurrente. La Sentencia de Instancia desestimó la demanda. La solicitud de aclaración y complemento que igualmente se planteó fue desestimada y análoga suerte sufrió un posterior incidente de nulidad: fue inadmitido. 

Frente al planteamiento de la demanda de error judicial:

1) El Ministerio Fiscal entiende que no se dan los presupuestos para la sustanciación de la petición por el cauce del error: para la incongruencia omisiva y extra petitum, a la vista de la desestimación de la nulidad, procede según el Ministerio Público la vía del recurso de amparo por vulneración de la tutela judicial efectiva (24.1 CE). Entendemos que la referencia a la vía de amparo es puramente formal, teniendo presente que en un caso como el enjuiciado parece imposible justificar la existencia de relevancia constitucional. 

2) La Abogacía del Estado solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de la acción porque entiende que la Sentencia de Instancia se pronuncia “claramente” (A.H. 6º) sobre todas las cuestiones planteadas. Como cuestión de forma, entiende la Abogacía del Estado que “en ningún caso la incongruencia omisiva puede considerarse como error judicial, manifiesto, patente y grosero”.

La Sala del Tribunal Supremo:

1) Reconoce que, como alega el Ministerio Fiscal, (F.D. 3º), su propia doctrina venía excluyendo la procedencia del planteamiento de error judicial en base a una supuesta “incongruencia omisiva”.  

2) Justifica que: a) por una parte, en el supuesto analizado la denuncia no es de una mera incongruencia omisiva, sino de error radical al entender lo planteado (es decir, que la incongruencia existe porque por error se contesta a otra cosa, se mal entiende el litigio): “al haber dictado una sentencia infundada que no da respuesta a ninguna de las pretensiones planteadas en la demanda, sino a otras distintas no planteadas”. b) por otra parte -como requisito de forma- antes del planteamiento del error se ha de instar (como hizo la parte actora) la nulidad de actuaciones: “a partir de la STS de 23 de septiembre de 2013, de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (REJ 9/2013), ha considerado que el Incidente de nulidad de actuaciones se incardina dentro del ámbito del artículo 293.1.f) de la LOPJ , lo que exige que, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva Incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error”. 

Dado lo anterior, se declara que (F.D. 5º) existe una equivocación manifiesta y palmaria en el entendimiento del objeto del recurso: frente al planteamiento de aplicación de un complemento a las retribuciones percibidas por periodos de ausencia laboral (vacaciones y otras del art. 48 del EBEP), “la sentencia a la que se imputa el error judicial reconoce que el turno de guardia de presencia debe considerarse tiempo de trabajo y debe de ser retribuido, así como que resulta plenamente ajustado a derecho que esas guardias se abonen como complemento de productividad. Pero la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo al considerar que las horas del turno de guardia de presencia no pueden ser abonadas como horas ordinarias, ni que esas horas puedan tener un tratamiento retributivo como de guardia de presencia física.”

La última cuestión de relevancia procesal que nos queda por señalar es la relativa al efecto de la declaración de existencia del error (F.D. 6º). La existencia de error declarado servirá a los meros efectos de justificar la existencia de una hipotética responsabilidad patrimonial pero no supone en modo alguno ni la revocación ni la falta de eficacia de la Sentencia errada. Es decir, una invitación a volver a litigar si para entonces no se ha perdido la confianza del cliente. Poco fruto para tanto esfuerzo y poco reproche para una resolución que se reconoce profundamente desafortunada.