Si le parece engañoso, entonces le parece ilegal.

Si le parece engañoso, entonces le parece ilegal: algo más sobre las declaraciones nutricionales en alimentos no saludables (y el Reglamento -CE- 1924/2006).

Cada vez es más frecuente encontrar alimentos procesados a los que se incorpora un nutriente para añadir una declaración nutricional o de propiedades saludables con intención de inducirnos a comprarlo con el plus de lo saludable. Como parece que no pasa nada, la timidez inicial se ha convertido en desenfreno. ¿Es legal, incluso si el alimento no es saludable? 

Allá vamos…

Si las empresas cada vez lo hacen con mayor frecuencia, ¿será porque es legal, no?

Hay muchos ejemplos de que no siempre es así. Por poner alguno del mundo de “lo alimentario”, productos, materiales o métodos que se anuncian sugiriendo propiedades específicas adelgazantes o contra la obesidad están prohibidos, como lo está hacer referencia al ritmo o cantidad (magnitud) de pérdida de peso que se puede obtener con un determinado producto(1). ¿Les suena haber visto o leído, “pierda 10 kilos en dos semanas” alguna vez en los últimos años? ¿les suenan las cláusulas “suelo”? 

El problema.

Es frecuente encontrar artículos de divulgadores en el ámbito de la alimentación y nutrición que, con la mejor intención crítica, califican de legal el hecho de que en el etiquetado o publicidad de alimentos no saludables (más tarde los definiremos con pretensión jurídica) se realicen declaraciones nutricionales o de propiedades saludables(2).  

El razonamiento (que libre y resumidamente intuimos) sería el siguiente: si el producto cumple con los criterios establecidos por la EFSA respecto a la presencia (en la cantidad y con la disponibilidad determinadas exigibles) del nutriente, entonces la presentación o publicidad es legal, incluso aunque el producto sea no saludable.

La lógica anterior es muy discutible. Con el presente texto creemos poder demostrarlo.  Tenemos la certeza, al menos, de poder defender que la cuestión es mucho más compleja y que el juicio de “legalidad” no puede ser taxativo.  

¿Hay algún problema en el hecho de que un experto en los diversos aspectos de lo alimentario o nutricional califique de “legal” el uso de declaraciones en alimentos no saludables? A nuestro entender, hay dos:

1) Si los expertos (en nutrición) críticos califican de legal una conducta, los técnicos en derecho encargados de aplicar las normas (que normalmente no suelen ser expertos en “lo alimentario”) entenderán -indiciariamente- que las normas permiten el proceder y no verán necesario instar su aplicación coercitiva (esto es, por vía de un expediente administrativo o en un procedimiento judicial). Tampoco se verán tentados a profundizar en el estudio de la cuestión. La conducta será más difícil de atacar.  

2) Si la conducta es calificada de legal, el problema no existe en el ámbito mundano del derecho vigente: la cuestión tiene entonces “importancia relativa”, al menos, en este momento. El jurista generalista no tiene por qué ser consciente de la relevancia que la publicidad y presentación de los alimentos no saludables tienen en la salud pública. Es más, normalmente no conocerá la evidencia actual al respecto (enlazamos un par de artículos con los que hacerse una idea rápida y autorizada de la mano de Juan Revenga y de Julio Basulto). Por no hablar de lo poco conscientes que somos, en general, de los niveles epidémicos que alcanzan las enfermedades asociadas al estilo de vida y la dieta. Dentro de este apartado hay que llamar la atención sobre un hecho básico, ¿saben los aplicadores del derecho discernir qué alimento es sano, qué fuente consultar para determinarlo? Ya sabemos que hay mucha información y, dentro del cúmulo, una gran parte emitida con presunto ánimo de presentar la realidad falseada.   

Las normas hay que mejorarlas, es cierto, pero si se aplicasen efectivamente las vigentes, el panorama sería, creemos, radicalmente distinto.

    

Las pruebas.

Dos pinceladas previas antes de entrar en materia.

La primera es que en realidad (¿sorpresa?) el Reglamento 1924(3) establece que la conducta descrita en el encabezamiento de este artículo no es admisible. Lo que sucede es que la Comisión Europea, obligada por el mismo Reglamento 1924 a completarlo, no lo ha hecho y está incumpliendo el Reglamento desde 2009. No se puede actuar contra las empresas solo con el Reglamento en la mano. Entonces, ¿es legal? No. Es contraria a derecho, pero no puede actuarse contra ella en aplicación de los principios de legalidad y de tipicidad. 

Con la “ley” en la mano, algunas empresas (hay otras muchas honestas) pueden poner declaraciones en alimentos no saludables porque la Comisión incumple lo que la misma “ley” le impone. Es decir, que para que la empresa “x” pueda poner una declaración en la bollería, por ejemplo, la Comisión “y” ha de permanecer en incumplimiento. 

La legalidad que precisa de una ilegalidad sobre la que construirse es inadmisible: es una aberración jurídica.  

     

La segunda pincelada (¡clave!) es la siguiente: el análisis de la situación con base solo en la normativa alimentaria prescinde de otra (normativa) igual de específica para el facto, la de publicidad y competencia (desleal) que establece que cualquier presentación o publicidad de un producto que sea engañosa es ilegal(4). 

Lo difícil es establecer, con pretensiones de ser indiscutible, qué es engañoso a efectos jurídicos. No es igual de fácil engañar a todo el mundo, hay que hacer una suposición. En derecho esta suposición es “el ciudadano medio”.  

Lo anterior (o algo muy parecido) ni es nuevo ni es propio. Pueden escuchar lo que piensa el Jefe del Área de Estudios de la Escuela Nacional de Sanidad, Dr. Miguel Ángel Royo-Bordonada, una auténtica eminencia en el ámbito de la salud pública, en este Podcast del espacio Gente Sana en el programa de RNE Gente Despierta correspondiente al programa de 20 de enero de 2017 en la entrevista conjunta con Julio Basulto Marset de Carles Mesa, (a partir del minuto 17 en adelante). Lo diremos con nuestras palabras: si con la actual legislación, sin que se hayan establecido perfiles, no hay reproche jurídico viable, sí que puede actuarse contra lo engañoso. Presentar como saludable algo que no lo es, ¿no es engañoso?      

Pero, ¿ilegal?

La ilegalidad de una conducta se determina por ser la misma contraria a la ley. La última palabra en cuestiones de legalidad la tienen los tribunales. En particular, la tiene el tribunal que jerárquicamente está en la cúspide del concreto orden judicial y sector de competencia. A veces los tribunales no se pronuncian porque quien puede reclamar su pronunciamiento (quien tiene la legitimación activa) no lo hace. Este aspecto es particularmente relevante en cuestiones de competencia desleal y publicidad. Resulta más complejo de resumir en términos sencillos, pero lo vamos a intentar.

Las acciones contra actos de engaño tienen una naturaleza eminentemente privada y su campo natural es el orden jurisdiccional civil, incluso cuando quien inicia el litigio es una Administración o el Fiscal. Sin embargo, la regulación que es la base natural para la catalogación del acto como engañoso es, por el contrario, eminentemente pública y su ámbito jurisdiccional natural es el orden contencioso-administrativo. Hay muchos ejemplos en la jurisprudencia; pueden comprobar los juristas cómo es una entidad de derecho privado (AUC) la que está detrás de la mayoría de acciones iniciadas por vulneración de las leyes en estas materias.    

A lo anterior, que ya de por sí complica las cosas, ha de sumarse que también es muy fácil encontrar resoluciones contradictorias de tribunales del mismo nivel jerárquico con diferente competencia territorial o determinada por simple reparto. De hecho, existen cauces procesales específicos para la unificación de doctrina(5). Fijar doctrina requiere naturalmente que el tipo de asunto se plantee con cierta frecuencia y pueda acabar llegando, con los años, a las últimas instancias judiciales. Todo se andará (esperemos que antes del ocaso de los tiempos). Vamos a dar nuestra opinión, fundada en derecho, para que quien quiera pueda rebatirla. 

El Reglamento 1924.

Al grano (¿por fin?). La clave está en el artículo 4. Veámoslo con calma, y por partes, porque es fundamental para nuestro argumento (aquí la versión consolidada del Reglamento):

Condiciones para el uso de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables

1. A más tardar el 19 de enero de 2009, la Comisión establecerá los perfiles nutricionales específicos, incluidas las exenciones, que deberán cumplir los alimentos o determinadas categorías de alimentos para que puedan efectuarse declaraciones nutricionales o de propiedades saludables de los alimentos, así como las condiciones para la utilización de declaraciones nutricionales o de propiedades saludables de los alimentos o de determinadas categorías de alimentos con respecto a los perfiles nutricionales. Estas medidas destinadas a modificar elementos no esenciales del presente Reglamento, completándolo, se adoptarán con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 25, apartado 3.

Es decir, que la Comisión lleva 8 años incumpliendo el Reglamento. La cosa es grave, porque el artículo no es cualquiera. Es el que establece las condiciones para que pueda usarse el garantista sistema que la ley crea. Es decir, es la esencia del Reglamento. Sin el artículo 4, llegamos al absurdo al que se nos está trayendo. 

Decimos “la ley” (en lugar de “el Reglamento”) conscientemente: la norma es un Reglamento, ley europea por excelencia, es directamente aplicable y ha sido dictada por el Órgano legislativo competente, esto es, por el que forman a estos efectos el Parlamento y el Consejo. 

Con un Reglamento que no tuviera un artículo como el artículo 4 (algo que sería un grandísimo fraude al ciudadano) se llegaría, desde el punto de vista de la posibilidad de atacar conductas como las descritas, al mismo punto. Pero como el artículo 4 existe, lo que tenemos es que la ilegalidad la comete la Comisión, no el anunciante. 

Un ejemplo: si no se hubieran establecido los límites de alcohol máximo para conducir, conducir con una tasa de alcohol en aire espirado de 0,90 miligramos por litro no sería sancionable. Si una norma con rango de ley obligara al Estado a fijar esos límites en una fecha, ¿no se podría reprochar jurídicamente al Estado por no hacerlo? Según los casos, podría existir una responsabilidad patrimonial del Estado. El estado es también responsable de sus errores o incumplimientos cuando legisla.       

Otro ejemplo más, mutatis mutandis y con la misma licencia que nos estamos tomando para hablar de derecho. Si el árbitro de un partido de fútbol es perezoso o lento y no llega a la posición ideal para ver la jugada, o bien no es ecuánime y se deja influir por un estadio con 80.000 personas gritándole y concede un gol cuando la pelota no entró en realidad, porque “declara” que la pelota sí que entró, diremos que concedió un gol ilegal, ¿verdad?, ¿es legal el gol porque efectivamente lo es o porque lo declara el árbitro? El gol será ilegal, pero subirá al marcador. Si no hay sistema de revisión, no se podrá actuar. Habrá a quien le parezca lo mismo y quizá en cierto sentido lo sea en lo fáctico, pero no en lo jurídico.  Sigamos:       

Los perfiles nutricionales de los alimentos o de determinadas categorías de alimentos se establecerán teniendo en cuenta en particular:

a) las cantidades de determinados nutrientes y otras sustancias contenidas en los alimentos como, por ejemplo, grasas, ácidos grasos saturados, ácidos grasos trans, azúcares y sal o sodio;

b) la función e importancia de los alimentos (o de las categorías de alimentos) y la contribución a la dieta de la población en general o, en su caso, de determinados grupos sometidos a riesgo, incluidos los niños;

c) la composición nutricional global de los alimentos y la presencia de nutrientes cuyo efecto en la salud haya sido reconocido científicamente.

Los perfiles nutricionales se basarán en conocimientos científicos sobre dietas y nutrición, así como sobre su relación con la salud.

Estamos. La ley da ya una serie de criterios claros sobre qué componentes pueden considerarse incompatibles con las declaraciones: grasas trans, azúcares y sal, por ejemplo. Un bollo industrial relleno de crema con cacao tiene, en esencia, muchas grasas de baja calidad, azúcares, también sal y harinas refinadas. ¿Puede albergar una expectativa razonable el fabricante de que su producto no esté dentro de los perfiles incompatibles con el uso de una declaración como “con hierro”?, ¿puede esperar que se reconozca la función e importancia de ese tipo de producto (bollería) en la alimentación?, ¿cabe esperar que se reconozca una composición global adecuada desde el punto de vista nutricional? 

La respuesta es un no tan rotundo que ensordece. 

No se le puede prohibir porque el árbitro está mirando a otro lado, aunque no sabemos exactamente por qué el árbitro procede así. Lo que sí sabemos es que no es cosa de una sola jugada lo de este árbitro. Es permanente y siempre perjudica al mismo equipo, el de consumidores y su salud. Tenemos nuestra opinión, pero sobre las opiniones no se puede pasar el tamiz de la exceptio veritatis, así que nos la reservamos. Continuemos:    

Al establecer los perfiles nutricionales, la Comisión pedirá a la Autoridad que le facilite, dentro de un plazo de 12 meses, el asesoramiento científico pertinente, centrado, en particular, en los siguientes elementos:

i) si deben establecerse perfiles para los alimentos en general o para determinadas categorías de alimentos,

ii) la gama y el equilibrio de nutrientes que deben tomarse en consideración,

iii) la elección de la cantidad de referencia/base para los perfiles,

iv) la propuesta de cálculo de los perfiles, y

v) la viabilidad y el ensayo del sistema propuesto.

Al establecer los perfiles nutricionales, la Comisión consultará a las partes interesadas, en particular los explotadores de empresas alimentarias y las asociaciones de consumidores.

Los perfiles nutricionales y sus condiciones de utilización, destinados a modificar elementos no esenciales del presente Reglamento, completándolo, se actualizarán a fin de tener en cuenta los progresos científicos pertinentes, con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 25, apartado 3, y previa consulta de las partes interesadas, en particular los explotadores de empresas alimentarias y las asociaciones de consumidores.

Claro. Se completa la regulación con previsiones como la que parece ir destinada a evitar que alimentos saludables no pasen el filtro, algo así como lo que sucede con la excepción a la recomendación de evitar alimentos de alta densidad energética en el caso de los frutos secos (más info aquí). Más:

2.  No obstante lo dispuesto en el apartado 1, podrán efectuarse

a) sin hacer referencia a un perfil para el nutriente o los nutrientes específicos sobre los que se haya efectuado la declaración, declaraciones nutricionales relativas a la reducción de grasas, ácidos grasos saturados, ácidos grasos trans, azúcares y sal o sodio, siempre que se ajusten a las condiciones establecidas en el presente Reglamento;

b) declaraciones nutricionales cuando un solo nutriente rebase el perfil nutricional, siempre que figure una indicación sobre el nutriente en cuestión cerca de la declaración nutricional, en la misma cara del envasado y en caracteres idénticos a los de la declaración nutricional. Dicha indicación se presentará como sigue: «Alto contenido de (1)». (1) Denominación del nutriente que rebasa el perfil nutricional.

Da para mucho el artículo 4, ¿verdad? El caso del bollo industrial ni siquiera pasaría este filtro porque son muchos los componentes (¿nutrientes?) inadecuados desde el punto de vista de la salud. Pero sí podría haberlo sido el del jamón, con su alto contenido en sal, tal como se describe con gran tino en este artículo elaborado con cargo al erario público para defender, nos parece, la posición de la industria. Decimos “podría”, porque esto sería antes de que se hicieran públicas las recomendaciones de evitar los cárnicos procesados, pero el ejemplo viene muy al caso. 

Finalmente, unas previsiones en relación a las bebidas alcohólicas:  

3. En las bebidas con una graduación superior al 1,2 % en volumen de alcohol no podrán figurar declaraciones de propiedades saludables.

En cuanto a las declaraciones nutricionales, sólo estarán autorizadas las que se refieran a bajos índices de alcohol o a la reducción del contenido de alcohol o de energía en bebidas con una graduación superior al 1,2 % en volumen de alcohol.

4. En ausencia de normas comunitarias específicas relativas a las declaraciones nutricionales referentes a bajos índices de alcohol o a la reducción o ausencia de alcohol o energía en las bebidas que contienen normalmente alcohol, podrán aplicarse las normas nacionales pertinentes, en cumplimiento de las disposiciones del Tratado.

5. Las medidas que determinan los alimentos o categorías de alimentos distintos de los mencionados en el apartado 3 para los que se restringirán o prohibirán las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables, destinadas a modificar elementos no esenciales del presente Reglamento, completándolo, podrán adoptarse con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 25, apartado 3, y en función de las pruebas científicas.

Esto es todo en relación al Reglamento 1924. Si hemos conseguido convencer solo a una persona, el esfuerzo ha merecido la pena.  

La competencia y la publicidad leales. 

De la Ley de Competencia Desleal y de la Publicidad ya hemos escrito lo suyo anteriormente. 

Este punto nos parece más sencillo, más evidente. Dice la ley: 

“Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios (siempre que incida sobre alguno de estos aspectos) (…) sobre sus beneficios, sus riesgos (…) su carácter apropiado…”

El objetivo de la declaración nutricional en un producto no saludable es, en esencia, pretender hacer creer que tiene un rasgo saludable, que es compatible con una decisión de salud. ¿Cuántos padres podrían ser engañados? Es difícil saberlo. 

Pero, ¿cómo definimos alimentos no saludables? Hemos de hacerlo de manera razonable. La industria puede y tiene que poder fabricar sus productos e incluso vender los no saludables a quien libremente quiera comprarlos, siempre que dicho hecho no entre en conflicto con los derechos de terceros. 

No se trata de buscar interpretaciones extremas: centrémonos en los alimentos indiscutiblemente no saludables. Puede seguirse el criterio de la Organización Mundial de Salud en su modelo de perfiles para Europa o del Fondo Mundial para la Investigación del Cáncer (muy a cuento de los alimentos de alta densidad energética como la bollería de la que hemos venido hablando). No es tan complejo, nos parece. Se trata de que las declaraciones puedan usarse sin engaño. Hay alimentos que indiscutiblemente no pasan por el filtro y cada día estamos viendo incluir declaraciones en su publicidad o presentación. La cuestión pivota más sobre una falta de voluntad que sobre otra cosa. 

Conclusión.

Si usted fuera juez y le plantearan (porque quien tiene legitimación decidiera reclamar judicialmente y el asunto cayera en su juzgado) determinar si es legal un etiquetado de un producto que no es saludable y que tiene una declaración de salud (nutricional o de propiedades saludables) posiblemente usted resolvería si es legal o no en función de si le parece engañoso. Si conociera a fondo el Reglamento 1924, vería además por dónde van los tiros y pensaría que solo una ilegalidad de la Comisión impide actuar, aunque la voluntad del legislador es evitar el proceder descrito. Es decir, solo por medio de una ilegalidad previa se llegaría a la conclusión de legalidad, lo cual es una aberración en derecho. Querría saber, si duda, consultando a fuentes periciales fiables, imparciales (aquí un ejemplo de cómo lo hizo el juez que ratificó la legalidad de la inclusión de advertencias sanitarias en los refrescos en San Francisco) si el producto en cuestión es saludable o no. Y si no lo es, probablemente, si usted fuera juez, concluiría que si es engañoso es ilegal. Si usted no es juez no puede declararlo, pero sí pensarlo. Hemos llegado a puerto. Si le parece engañoso, entonces le parece ilegal.  

Nuestro agradecimiento a Julio Basulto por la revisión de este texto y por la orientación en cuestiones de nutrición.

Notas

(1)  Real Decreto 1430/1997, de 15 de septiembre (productos alimenticios destinados a ser utilizados en dietas de bajo valor energético para reducción de peso), art. 4.3: Los productos sustitutivos de una o varias comidas de la dieta diaria incluirán una mención expresa de que dichos productos únicamente sirven para el fin al que van destinados, como parte de una dieta de bajo valor energético, y que esta dieta debe necesariamente completarse con el consumo de otros alimentos. El subrayado es nuestro.

(2) Son varios los tipos de declaraciones, a partir de las dos categorías principales: a) declaraciones nutricionales y b) de propiedades saludables. Más información en la web de la AECOSAN.

(3)  Reglamento (CE) 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

(4) Entonces, ¿por qué no se declara? La misma pregunta podríamos habernos hecho en 2012 respecto de las “cláusulas suelo”. Si la ley que es la base de la declaración de ilegalidad (de nulidad) es de 2007 y hasta 2013 no se declaró su ilegalidad, primero con efectos desde 2013 en adelante y hasta diciembre de 2016, con efectos plenos, ¿significa que la ilegalidad depende de su declaración para existir? La respuesta es no. Depende de su declaración para producir efectos. ¿Saben la cantidad de juzgados en España que han resuelto asuntos de cláusulas suelo sin plantearse su posible ilegalidad? ¿saben que el TJUE ha intervenido porque dos órganos judiciales españoles decidieron plantear la cuestión al citado Tribunal de la Unión? El TJUE (no el TEDH, que solo analiza cuestiones de Derechos Fundamentales) es un tribunal al que los particulares no tienen acceso directo. Solo mediante petición al órgano judicial, que puede acogerla o no, o plantear la cuestión de oficio, puede el TJUE pronunciarse. La STJUE de 21 de diciembre de 2016, ya famosa, sobre las cláusulas suelo tiene su origen en las cuestiones planteadas por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada (asuntos C‐154/15) así como por la Audiencia Provincial de Alicante (asuntos C‐307/15 y C‐308/15).

(5) Para llegar al Tribunal Supremo, resumiendo mucho, mediante recurso de casación, el asunto ha de tener una cuantía de nada menos que 600.000 euros, salvo que el asunto presente “interés casacional”. Muy resumidamente, (el asunto ha dado para ríos de tinta doctrinal y jurisprudencial), según el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”.