EL
ACTO ADMINISTRATIVO “PLÚRIMO”
Consecuencias
jurídico-procesales de su existencia
Francisco
José Ojuelos Gómez
Abogado
del ICA de Huelva
Introducción
En
la práctica procesal, la calificación como acto administrativo o
disposición general de una concreta resolución administrativa tiene
una relevancia capital. El presente estudio nace del planteamiento
práctico de los diversos interrogantes derivados de la defensa
frente a interpretaciones restrictivas del acceso a la Tutela
Judicial Efectiva surgidos de la llevanza de los autos número
8/1982/2012 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (dimanantes de
los 680/2011 del TSJ de Illes Balears, Sala de lo
Contencioso-Administrativo).
En
el supuesto litigioso concreto que es el origen de este estudio se
reacciona
por vía directa e indirecta contra la resolución de convocatoria de un proceso selectivo para el acceso a la función pública docente que contenía las bases del proceso y contra las dos resoluciones finalmente dictadas a su amparo. La Sentencia, estimatoria parcialmente del recurso, tiene efectos sólo sobre la última de las resoluciones, cuya modificación es decretada en consideración del reconocimiento del derecho de la recurrente a ser incluida en la lista de funcionarios en prácticas cuya publicación es el objeto de la citada resolución.
por vía directa e indirecta contra la resolución de convocatoria de un proceso selectivo para el acceso a la función pública docente que contenía las bases del proceso y contra las dos resoluciones finalmente dictadas a su amparo. La Sentencia, estimatoria parcialmente del recurso, tiene efectos sólo sobre la última de las resoluciones, cuya modificación es decretada en consideración del reconocimiento del derecho de la recurrente a ser incluida en la lista de funcionarios en prácticas cuya publicación es el objeto de la citada resolución.
Los
estudios que han ahondado en el tratamiento del problema concluyen,
como ha de hacerse tras analizar la jurisprudencia, entendiéndolo,
bien irrelevante, bien irresoluble. Para la doctrina más actual y
para los Altos Tribunales no siempre es posible determinar qué es
acto “plúrimo” y qué disposición general; para la doctrina,
ello sucede porque los criterios diferenciadores son divergentes. En
el caso de los Tribunales, para un mismo tipo de resolución de la
administración, han cambiado su propio criterio, calificándolo a
veces como acto y a veces como disposición1.
Sin
embargo, las representaciones procesales de las Administraciones en
nuestro país utilizan el recurso de calificar una disposición como
acto
administrativo plúrimo con
la intención de evitar el debate de fondo sobre la cuestión
litigiosa y, en definitiva, obtener un pronunciamiento favorable por
la vía rápida.
De
una interpretación conforme a derecho2
de la propia ley procesal (y material) administrativa no puede
llegarse a entender que el acto administrativo plúrimo exista más
allá del plano teórico. Básicamente, es un recurso que, con
quebranto del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva3
evita a los Tribunales entrar sobre el fondo con el pretexto de la
firmeza -vía consentimiento tácito de un perjudicado que no podía
saber que lo iba a ser- de una disposición general.
Como
la prescripción de las acciones o la apreciación de la falta de
interés casacional en la denegación de la admisibilidad del recurso
de casación contencioso administrativo (93.2.e) LJCA4,
la concreta apreciación de la condición de acto en lugar de
disposición general de una concreta resolución administrativa como
rasgo limitativo del derecho a un pronunciamiento judicial sobre el
fondo y, por tanto, de justicia material, habría de estar presidida
por una interpretación significadamente restrictiva.
1.
El marco procesal y de procedimiento administrativo
El
artículo 26 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio, consagra la
posibilidad de tutelar judicialmente, desde el punto de vista
práctico, el ajuste a derecho de cualquier disposición general más
allá del plazo previsto (art. 46) para formalizar el recurso directo
contra la misma.
Decimos
práctico porque aunque la literalidad del precepto establece la
posibilidad de actuar contra los actos dictados en aplicación de la
disposición (no contra la disposición misma) en base, eso sí, a
vicios de la propia disposición5,
la propia Ley procesal establece consecuencias para la propia
disposición en caso de estimación del recurso.
La
misma LJCA prevé, como efecto imperativo desvinculado del petitum
del recurrente, la expulsión de la disposición del ordenamiento6
para el caso de que sean sus vicios los que determinen la estimación
de un recurso contra el acto que dimana de ella. La invalidez
derivada, previa apreciación de la existencia de un vicio en la
disposición con motivo de un recurso directo contra el acto de
aplicación, flexibiliza por tanto cualquier rigor en la
interpretación del principio de congruencia en favor de una
depuración del ordenamiento. Se trata de una cuestión de gran
interés que excede el ámbito de este artículo7.
El
apartado 2 del artículo 26 incide, para mayor claridad al respecto
de la intención del Legislador, en la intrascendencia a los efectos
del recurso indirecto del transcurso del plazo para recurrir la
disposición general e, incluso, de la desestimación de un recurso
indirecto anterior interpuesto contra la propia disposición,
consagrando pro
actione
por tanto, una suerte de derogación de la exceptio
rei iudacatae.
Cabe
destacar ahora, por su trascendencia posterior en las conclusiones de
este trabajo, que en la regulación expresa de la cuestión de
legalidad prevista en el artículo 27.1, contenida en los artículos
del 123 al 126 LJCA, el Legislador emplea (123.1) la expresión
preceptos
reglamentarios y
no, disposición
general.
Los fines de este estudio exigen igualmente invocar el artículo 53.2
de la LRJ-PAC que, como exigencias concurrentes para la conformidad a
derecho de los actos, establece su necesario ajuste
a
las normas jurídicas más (y)
su determinación y adecuación a los fines del propio acto: El
contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de
aquéllos. En
principio, y excluidos evidentemente los actos de trámite, contra
los que no cabe reacción jurídica más allá de los supuestos
referidos en artículo 25.1 de la LJCA, cuya naturaleza específica
es propiciar las condiciones para el dictado de otros, el dictado de
actos con fundamento en otros actos debería limitarse a los
supuestos que pueden extraerse de una interpretación conjunta del
citado artículo 53.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del
artículo 106.1 de la Constitución (Los
Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad
de la actuación administrativa...)
y del artículo 28 de la LJCA, que confirma ex
lege la
validez de los actos administrativos que, dictados con base en otros,
se limitan a reproducirlos
o a confirmarlos
y, por lo tanto, no tendrían contenido novedoso alguno.
Aunque
literalmente el ajuste
veda la introducción de discrepancias, la tendencia interpretativa
se ha consolidado en este caso en sentido no estricto a favor de una
mayor libertad de acción de la Administración (la discrepancia,
nota definitoria de la falta de ajuste,
es comúnmente la constatación de una diferencia o desigualdad que
resulta de la comparación), puesto que la vigencia de la
discrecionalidad administrativa ha hecho que se limitase
tradicionalmente la apreciación de la falta de ajuste
a la existencia de contravenciones directas, en el sentido que la
doctrina ha calificado como vinculación negativa
de
la Administración a la legalidad8.
Ahora
bien, tal como expone Luis Morell Ocaña, la jurisprudencia ha
acabado asumiendo la posibilidad de tutelar -judicialmente, en el
marco de las pretensiones que caben en la Ley procesal- todo acto
administrativo, por entender que no hay acto administrativo que no
tenga elementos reglados9,
por más que su contenido sea eminentemente discrecional. La
interpretación auténtica del Legislador en la Exposición de
Motivos de la LJCA es el origen, como señala Morell Ocaña,
juntamente con la doctrina, de la vía
analítica que
permite diferenciar qué elementos del concreto acto son
discrecionales y cuáles reglados.
Si
el control judicial de los actos se ha de limitar, como es sabido, a
un control de legalidad, la primera regla que puede inferirse del
anterior razonamiento es que no puede dictarse un acto que derive
únicamente de otro acto. Es cierto que este razonamiento parte de
desconocer que ciertos actos pueden no hacer expresión de su
componente reglado, que puede concurrir aunque sea tácito, ahora
bien, como analiza la misma obra (página 218), la motivación
exigida de los actos administrativos ha sido interpretada por la
jurisprudencia, a veces, como exigencia de garantía que exige la
exteriorización del
modo y las razones que han llevado a la Administración a adoptar una
decisión determinada.
En
cualquier caso, lo cierto es que la convalidación jurisprudencial de
la falta de motivación expresa de los actos administrativos supone
una separación del tenor literal del artículo 54 de la LRJ-PAC, que
la exige prácticamente para todo tipo de acto, al menos en su
redacción vigente operada por la Ley 4/1999 de 13 de enero.
Por
último, se ha de reseñar cómo, con respecto a la discrecionalidad
normativa10,
existe una tendencia -al parecer cada vez más aceptada- que propugna
contraerla, facultando a la Administración en el marco de su
ejercicio a elegir sólo entre las varias opciones que la ley le
brinda en el caso concreto.
2.
Posición de la doctrina
En
función de las concretas pretensiones del estudio en el que se
enmarque, la definición de los rasgos diferenciadores entre acto
administrativo y disposición general (reglamento, más
habitualmente) tiene un tratamiento más o menos profundo. Siguiendo
en primer término a Francisco García Gómez de Mercado11,
el rasgo que ha sido usado tradicionalmente para diferenciar acto de
reglamento es la generalidad de este último, rasgo que la doctrina
moderna ha superado, para sustituirlo por la normatividad,
que se determina, en resumen, por una vocación
(predicable
entendemos, si no de una resolución, sí de la voluntad de la que
emana) de la disposición de incorporarse al ordenamiento. El autor
califica de “impropia” la denominación elegida por el
Legislador, circunstancia ésta que refuerza la posición de este
estudio, al constatar una diferencia conceptual entre el tenor de la
Ley procesal y cierta interpretación consolidada.
La
base de su argumento se encuentra en la STS que reproduce en parte y
que, con referencia a una pretendida ordinamentalidad,
solventa el problema de la distinción de la disposición con el
acto, fundamentalmente, concediendo sin excesiva argumentación la
apreciación de uno de los rasgos propios más aceptados de su propia
definición.
Un
estudio más detallado al respecto de la cuestión, como el de Manuel
Fernández Salmerón12,
llega a conclusiones parejas. Se parte del análisis de los rasgos
denominados clásicos predicables del reglamento: la generalidad y la
abstracción, rasgos que fueron abandonados por su poca eficacia
diferenciadora en determinados supuestos. En el camino que describe
la evolución, es descartado el uso del término “reglamento”
como rasgo distintivo (nomen
iuris),
para finalmente establecer, siguiendo con ello, con la oportuna
exposición y cita, a los más destacados administrativistas, los
criterios definitivos de la innovación
y
la ordinamentalidad.
Al
respecto de la innovación,
Fernández Salmerón expone la postura de A.M. Sandulli, que califica
de “sugerente”. Ciertamente lo es, en particular, por cuanto en
el sentido que pretendemos dar a este trabajo, la aceptación del
carácter innovador como rasgo definitorio y diferenciador impide
calificar como acto cualquier resolución que incluya un contenido
innovador y, con ello, se limita indirectamente la procedencia del
acto en exceso desvinculado de la norma, aunque también es precisa
la concurrencia del carácter normativo (sustancialmente
normativo,
lo que acaba llevando de nuevo a las notas discutibles de generalidad
y abstracción).
En
lo relativo a la ordinamentalidad (teoría ordinamentalista), se
expone cómo dicho rasgo no puede predicarse del acto que por el
contrario, está caracterizado por su “consunción”: mientras el
acto, al cumplirse, se agota, la norma, cuando es cumplida, se
afirma. En resumen, la ordinamentalidad
tiene, en gran medida, rasgos puramente formales: vocación de
incorporación al ordenamiento, innovación -como idoneidad para
incorporarse- y, si se nos permite, “no consunción”. La
normatividad sustancial, continúa Fernández Salmerón, es
asimilable en cierto modo a la abstracción,
como “previsión en el reglamento de una acción-tipo susceptible
de verificación ab
initio ilimitada”.
Tal como ponen de manifiesto ciertas normas con su vigencia temporal
limitada (v.gr.,
las disposiciones transitorias), el elemento cronológico no sirve a
los efectos de la distinción.
En
conclusión, se pone de manifiesto que el debate ni está cerrado ni
resulta de resolución posible aparente, al menos con carácter
definitivo. Dicho esto, no renuncia a la difícil tarea de arrojar
más luz sobre la cuestión.
En
su completa y detallada propuesta, planteada a los estrictos efectos
de la distinción entre acto administrativo y disposición normativa
(literalmente)
de la Administración13,
el autor fundamenta cumplidamente la relevancia del rasgo
abstracción,
que apoya en la vigencia del principio de inderogabilidad singular de
los reglamentos.
El
discurso acaba llegando a un punto crucial para el interés de este
trabajo, por cuanto se excluye, en base al rasgo de la abstracción,
la calificación como reglamento de las bases de un concurso o de
cualquier otro proceso
de concurrencia.
Aquí se llega al empleo directo de la denominación acto
plúrimo14.
Dicho
lo cual, el autor admite, precisamente en aras de la salvaguarda de
la tutela judicial efectiva, tratarlos como disposiciones
generales (ahora
sí, se emplean los términos exactos de la LJCA) a la hora de
reaccionar contra los mismos. La situación, con la vigente LJCA, se
plantea no obstante más problemática, por efecto de la nueva
previsión que supone -en buena lógica, entendemos- la eliminación
de la disposición
general
que motiva el ejercicio del recurso indirecto contra sus actos de
aplicación (27 LJCA).
Se
acaba proponiendo una solución -la previsión de un criterio de
recurribilidad sin consecuencia de nulidad de estos actos plúrimos
de los que emanan otros “aplicativos”-
que, según entendemos, ya es posible extraer de una interpretación
de la LJCA más literal y adecuada desde el punto de vista de la
mayor efectividad de los derechos fundamentales.
Tal
y como fue avanzado, el artículo 123.1 de la LJCA, con el que
comienza el segundo capítulo del título quinto de la Ley, emplea la
denominación precepto
reglamentario.
Para añadir más riqueza al tratamiento de la cuestión, trabajos
como el de José María Boquera Oliver consideran que debe
distinguirse entre disposición y reglamento15.
La disposición
administrativa es
un acto
administrativo general.
Eso por una parte. Por otra, la
disposición no es, pues, Derecho u Ordenamiento jurídico sino que
está sometida tanto a la ley como al Derecho.
Tampoco lo es la ley
singular
para el autor, que realiza una interpretación a la luz directa de la
Constitución, que entiende precisa porque la propia Constitución no
se manifiesta al respecto explícitamente.
Tal como puede intuirse, el debate no está en el mismo plano en
todos los trabajos –en particular, en este último- por lo que no
puede utilizarse, descontextualizado, de manera plena para ratificar
las conclusiones de éste, pero en cualquier caso lo cierto es que se
pone de manifiesto la falta de uniformidad interpretativa.
Estudios
más extensos o generales no tratan la cuestión desde el punto de
vista de su trascendencia procesal y no encuentran problemática
alguna en la definición de los rasgos diferenciadores entre acto y
disposición general, llegando a proponer como categoría consolidada
de acto
plúrimo las
convocatorias
de pruebas selectivas.
Señalando la deriva argumentativa jurisprudencial respecto de las
RPT ya tratada, desde su punto de vista, la trascendencia de la
diferenciación es escasa; en particular, tras la entrada en vigor de
la vigente LJCA, que
establece reglas idénticas para los actos administrativos y los
reglamentos16.
3.
La jurisprudencia
El
debate en los términos en los que está siendo planteado exige que
el acto administrativo que es recurrido indirectamente carezca de
vicio alguno que no sea adquirido de manera directa de la concreta
disposición general de la que deriva. Concurriendo esta condición,
la posibilidad de reaccionar contra el acto se contrae a la denuncia
de los vicios de la disposición y de ahí la importancia de que la
misma no sea declarada consentida
calificándola
como acto.
El
matiz, estrictamente procesal, tiene implicaciones materiales
evidentes: el acto administrativo que se limita a aplicar una
disposición viciada puede ser considerado conforme a derecho -no
declarado como tal, porque la Sentencia no entraría a resolver- si
se parte de considerar posible la consolidación de la disposición,
a pesar de sus vicios, por el mero transcurso del plazo para
recurrir. Si el acto se limita a aplicar la disposición viciada pero
consolidada, se dirá que hubo que recurrir la disposición en plazo
y asunto resuelto.
Todo
ello, gracias a la calificación de una disposición como acto,
plúrimo
eso sí, con la intención de indicar, sin emplear la denominación
“general” la pluralidad de destinatarios. Lingüísticamente,
“plúrimo” es un artículo nuevo, que será incorporado a la
próxima, vigésima tercera edición, del DRAE que significa
“abundante o variado”.
Ya
se ha referenciado (nota 1) la deriva en la calificación
jurisprudencial como acto o disposición general de las RPT. La
deriva no ha cesado, resultando que a veces, y sin que en la mayoría
de los casos más recientes estudiados se entre en excesivas
fundamentaciones, se califica como acto
plúrimo a
efectos de limitar la posibilidad de accionar contra ella aquella
misma resolución que en otros supuestos se entiende revisable17.
La
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears dictada
en sede del procedimiento cuya llevanza inspira este trabajo
determina que, siendo la Convocatoria consentida
(página
9, tercer párrafo, líneas 24 en adelante),
las Resoluciones emanadas de la misma, recurridas en tiempo y forma
de manera indubitada (directamente, y no por el cauce del artículo
26 LJCA) responden a la aplicación de sus bases (“...al
margen de responder a la aplicación de las bases de la convocatoria
que resultaban consentidas y firmes para la recurrente...”)
y por ello están -se deja inferir de la expresión entrecomillada-,
en cierta medida, ratificadas en cuanto a su legalidad.
La
Sala fundamenta con todo ello la exclusión de un juicio cumplido
sobre la legalidad de las dos Resoluciones recurridas emanadas de la
Convocatoria, en clara contradicción con la doctrina constitucional
aplicable y que la propia Sala sentenciadora llega a citar, aunque
claro, no reproduce: v.gr.,
STC
Sala Primera, 107/2003, de 2 de junio de 2003: “En
todo caso, conviene asimismo precisar que, conforme a nuestra
doctrina (SSTC 1931987, de 9 de diciembre, FJ 2, y, 93/1995, de 19 de
junio, FJ4, por todas y ATC 12/1998, de 15 de enero, FJ4, el hecho de
que la demandante no recurriera en su día contra la Orden por la que
se publicaron las bases de la convocatoria no es obstáculo para
plantear ahora, ante este Tribunal, un recurso de amparo por lesión
de sus derechos fundamentales contra los actos de aplicación de
dichas bases por la razón de que aquellas se consideran
inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho
fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y
empleos públicos (art. 23.2 CE) invocado por la demandante se habría
producido, en su caso, de forma concreta y real, en el momento en que
el nombramiento para ocupar la plazas controvertidas ha recaído en
personas distintas a la recurrente en amparo, esto es, al dictarse la
Resolución de 24 de septiembre de 1999 de la Secretaría de Estado
para la Administración pública, por la que se nombran funcionarios
de carrera del cuerpo auxiliar de la Administración de la Seguridad
Social mediante el proceso de consolidación de empleo de carácter
temporal, que es el acto administrativo contra el que se dirigió el
recurso contencioso-administrativo desestimado por la Sentencia que
ahora se recurre en amparo”.
Finalmente,
la STS que resuelve el recurso acaba estimándolo, en gran medida, en
base a dicha doctrina, aunque no se cite expresamente. Lo cierto es
que, contrayéndose los vicios de los actos recurridos a los
adquiridos de la Convocatoria, en gran medida se entiende que, o bien
es irrelevante la distinción, cuando están en juego Derechos
Fundamentales (no estrictamente la Tutela Judicial Efectiva) o bien
la Convocatoria es una disposición general. En tanto que el vicio
denunciado de ésta se cometía por falta de incorporación del
contenido obligatorio de las Convocatorias establecido en el RD
regulador de las mismas para los cuerpos docentes y del Estatuto
Básico del Empleado Público, ningún efecto habría de tener la
Sentencia en modo alguno sobre la conservación del resto de sus
bases.
4.
Conclusiones
Cualquier
limitación no debidamente justificada que impida un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto por cuestiones formales es contrario al
principio pro
actione y
afecta al Derecho a la tutela judicial efectiva. Se exige confrontar,
en liza, los respectivos derechos fundamentales que motivan uno u
otro posicionamiento, para terminar deduciendo cuál ha de
considerarse prevalente. Estas consideraciones parecen relativamente
pacíficas. En general, no es admisible una interpretación de las
normas separada de su literalidad cuando, en particular, dicha
interpretación es contraria a la mayor eficacia de los derechos
fundamentales (STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 6 de mayo de 2010,
recurso 4898/2006).
Si
el Legislador ha optado por denominar disposición general a una
concreta actividad administrativa que es recurrible de forma
indirecta, cualquier limitación derivada de cambiar la denominación
de esas disposiciones generales tendente a limitar el acceso a un
pronunciamiento de fondo es contraria a la mayor efectividad de los
Derechos Fundamentales y debería estar proscrita en todo caso. Esta
es la opción final de nuestros Altos Tribunales, aunque por
desgracia, por lo restringido del acceso a los mismos, sólo en los
casos de mayor relevancia desde el punto de vista de la afectación
de esos Derechos Fundamentales. El acto plúrimo,
si existe, es absolutamente imposible de definir con garantías en
todo caso, por lo que frente al derecho a un pronunciamiento de fondo
no cabe alegar su existencia.
1Manual
de instrucciones para la elaboración de las RPT en las entidades
locales.
Lourdes Palacios Mostacero:
http://servicios.aragon.es/portalAALL/document.do?clobId=427#_Toc255991743.
En el apartado 2 se estudia la naturaleza de las RPT, Relaciones de
puestos de trabajo, instrumentos emanados, según explica la autora,
al amparo del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, de
12 de abril, en concreto, del artículo 74 de la Ley. Tras un
detallado estudio de los pronunciamientos al respecto, que incluye
la cita de las Sentencias concretas, la autora acaba calificando la
naturaleza de las RPT como de tertium
genus o
naturaleza no típica. Cuando, se explica, se pronuncia a favor de
su carácter normativo, el TS lo hace sólo a efectos procesales. La
calificación de las RPT como “instrumento mixto” por parte del
TS también es tratada por José Ramón Chaves García, Magistrado
del TSJ Gallego: Relaciones
de Puestos de Trabajo: ¿carne o pescado?
http://contencioso.es/2013/03/24/relaciones-de-puestos-de-trabajo-carne-o-pescado/
2La
interpretación concreta ha sido configurada de forma definitiva por
la Jurisprudencia de nuestros Altos Tribunales, según será
razonado, al tratarse de un debate entre la prevalencia de un
derecho fundamental, como es la Tutela Judicial Efectiva, y otras
consideraciones de justicia formal.
3La
afectación de la Tutela Judicial Efectiva es directamente
mencionada, en sentido positivo para congratularse de la no
apreciación por la Sala Contenciosa del TSJ Castellano-Manchego de
la “excepción procesal” en el caso estudiado en la obra
señalada en la nota 1, artículo de José Manuel Chaves García. De
aquella Sentencia deriva la de la Sala
3ª del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2012
(Recurso
2741/2011). En aquel caso, la representación de la Administración
utiliza el mismo argumento procesal pero en sentido contrario, es
decir, califica como reglamento lo que la representación del
recurrente entendió que era acto, en base a los criterios
jurisprudenciales anteriores. La deriva de criterios propicia que la
Administración intente utilizar argumentos también divergentes
para evitar el debate de fondo.
4El
propio TS (STS 12 de julio de 2004), refieren Rafael Fernández
Montalvo (Magistrado del TS) y Carmen Fernández Montalvo (Técnico
Superior de la Admón.) en su trabajo Inadmisibilidad
del Recurso Contencioso Administrativo
(Apartado
5.2.2.7º) ha propugnado un uso moderado de la concreta causa de
inadmisión por incidencia que podría tener en la Tutela Judicial
Efectiva. La causa de inadmisión, explican los autores, tiene su
origen en una propuesta del CGPJ, efectuada en el Libro
Blanco de la Justicia.
Revista
Jurídica de la Comunidad de Madrid, número 27, 1 de diciembre de
2008.
Resulta
interesante plantearse por qué el Legislador, para referirse al
reglamento (o a la norma, o al acto administrativo normativo o a la
disposición normativa) emplea el término disposición
general:
stricto
sensu el
apelativo disposición,
por su carácter polisémico en el ámbito jurídico (precepto
legal o reglamentario, deliberación, orden y mandato de la
autoridad)
no despeja dudas. Tampoco lo hace el término “general”.
Directamente
en sede de los mismos autos y, por lo tanto, en la misma Sentencia,
si es que el Tribunal es también competente para conocer del
recurso contra la disposición (27.2 LJCA) o por vía de la remisión
al Tribunal competente (27.1).
7
El
control jurisdiccional de los reglamentos
(Manuel Fernández Salmerón, 2002, Ed. Atelier, página 314 en
adelante) trata esta cuestión, de gran complejidad doctrinal.
Explicada la cuestión como un mecanismo de derivación de vicios,
el autor defiende la posición doctrinal en virtud de la cual no
cabe justificar en una nulidad preexistente no declarada
judicialmente del reglamento la nulidad del acto dictado en
aplicación del mismo. Se explica el origen del recurso indirecto
como institución importada del derecho italiano. Igualmente, desde
un punto de vista más práctico, Francisco García Gómez de
Mercado, en Alcance
actual del control judicial de la actividad de la Administración
(Ed. Comares, 2001, página 216 en adelante) analiza la
significación y alcance del artículo 27 LJCA, regulador del
mecanismo de expulsión del ordenamiento del reglamento objeto de un
recurso indirecto, que en cualquier caso vendría a añadirse al
mandato que expresa del artículo 6 de la LOPJ. No obstante, la
práctica procesal diaria revela lo complicado de que una
argumentación con base en dicho artículo así sea acogida sin la
previa anulación de reglamento concreto.
8La
vinculación positiva o negativa de la Administración a la ley
requiere, a nuestro entender, del análisis de los concretos
derechos en liza en cada caso. Un tratamiento exhaustivo de la
vinculación negativa en ámbito local está disponible en
http://www.cemci.org/revista/numero-8/pdf/articulo2.pdf:
La
consolidación del principio de vinculación negativa en el ámbito
local.
Alfredo Galán Galán. Revista CEMCI, número 8. Julio-septiembre de
2010. En la página 20 se expresa, en favor del posicionamiento del
Tribunal Supremo, la consideración debida al principio
constitucional de Autonomía local.
Luis
Morell Ocaña. Curso
de Derecho Administrativo. Tomo II.
Aranzadi
Editorial. Página 223 de la 4ª Edición.
Obra
de la cita anterior. Página 224. Puede encontrarse un estudio
detallado de la discrecionalidad
técnica a
partir de la página 225.
Segunda
obra de la cita número 7. Página 207.
12Primera
obra de la cita número 7. Página 38.
13Por
una parte, se critica el intento doctrinal de trasladar el rasgo al
ámbito de la definición arquetípica de la norma jurídica. Por
otra, se emplea la denominación disposición normativa,
separándose por tanto del tenor literal de la LJCA. Con ello, en
gran medida, se coincide con García Gómez de Mercado, que
calificaba de impropia la terminología usada por el legislador. A
los efectos de este estudio, defendemos que la calificación del
legislador es óptima a los efectos de extender el alcance de la
Tutela Judicial Efectiva por cuanto dicha consecuencia tiene su
causa directa en el empleo de una definición que permite englobar
más supuestos en los que cabe acudir al recurso indirecto.
Op. cita
7. Página 52, nota al pie 54.
La
Justicia Administrativa.
María Jesús Montoro Chiner (coordinadora). Libro homenaje al Prof.
Dr. D. Rafael Entrena Cuesta. Ed. Atelier, 2003. Normas,
disposiciones y reglamentos. Página
539.
16Santiago
Muñoz Machado. Tratado
de Derecho administrativo y Derecho público general. IV: La
actividad administrativa.
Ed. Iustel, 2011. Página 34. Nótese cómo el apartado concreto es
titulado Actos
singulares y generales o plúrimos,
a pesar de que la razón de ser de la diferencia queda establecida
no en su generalidad sino en la ordinamentalidad
frente
a la consunción del acto (carácter aplicativo, se dice). Con cita
y reproducción parcial de las STS de 5 de diciembre de 1994 y 10 de
marzo de 1995 se demuestra que ...los
actos plúrimos “aunque participen de determinadas características
propias de las disposiciones generales, no pasan de ser actos
administrativos de aplicación concreta y singular de normas legales
y reglamentariamente preestablecidas”.
La consideración de esta declaración refuerza en gran medida el
argumento de este trabajo, que niega la posibilidad de dictar actos
en base sólo a actos, en los términos prudenciales en los que ha
sido expuesto en su sede.
17
STS Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 de marzo de 2012, Recurso
2326/2011: “La
adjudicación se realizó tras haber baremado la Administración las
distintas propuestas de las licitadoras
mediante la aplicación a cada una de ellas de los seis criterios de
valoración establecidos en la cláusula undécima del pliego de
condiciones particulares, anexo a la convocatoria del concurso.
Dicho sistema de valoración fue asumido y consentido por la parte
recurrente, constituyendo la "ley" del concurso”.
Expresamente la Sentencia del TSJ de Madrid, objeto de la revisión
casacional, emplea el término acto
plúrimo, para
llegar a la misma conclusión. No obstante, parece de la exposición
de los antecedentes que no se recurrió la Convocatoria: que no es
recurrible estrictamente, aunque en realidad la estimación del
recurso contra el acto supone una consecuencia para la disposición
(27 LJCA) por lo que
procesalmente, en la práctica, sí que puede solicitarse su
anulación y, por tanto, sí que es recurrible.
En realidad, este matiz no afecta al debate, porque en aplicación
de la doctrina que expondremos perfectamente podría haberse
estimado el recurso, si es que materialmente procedía, lo que
excede del ámbito de este trabajo.
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