Las competencias profesionales en el ámbito sanitario. Marco legal de la profesión de Dietista-Nutricionista (II)

III.- Antecedentes previos a la LOPS y a la reforma de la legislación universitaria de la regulación originaria de los estudios.

Como cuestión previa a esta apartado hay que decir que el artículo 36 de la Constitución establece que la ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. Esto significa que existe una reserva de ley; tal como han señalado reiteradamente nuestros Altos Tribunales: no cualquier norma jurídica sirve para regular el ejercicio de las profesiones tituladas.

Se abundará en su momento en este extremo, no obstante lo cual es preciso advertir que esta cuestión es capital cuando se trata de afrontar la defensa de cualquier profesión titulada frente a la práctica más lesiva contra la misma: el intrusismo profesional. En este ámbito, además, existen novedades bastante recientes, parte de las cuales fueron tratadas en nuestro artículo sobre la reforma del Código Penal. La falta se ha convertido
en delito leve: http://criticaprocesal.blogspot.com.es/2013/11/reformas-legales-que-afectan-la-victima.html

En segundo término, profesión titulada quiere decir profesión para la que se exige título universitario. Parece quizá baladí para el experto, no lo es para el profano, sobre todo cuando las propias normas jurídicas denominan títulos (como por otra parte es lógico) a otro tipo de estudios, no universitarios. La LOPS de 2003 (artículos 2 y 3 no deja duda a interpretaciones al respecto). Desvelada la especificidad de la nomenclatura, la cuestión no plantea mayor problema.

En tercer lugar, es preciso advertir que no cualquier expresión dentro de una Sentencia se constituye por tal inclusión en doctrina del concreto Tribunal en el sentido de ser susceptible de ser alegada para intentar vincular al mismo (o a otros análogos), mediante sus propias expresiones en otras ocasiones posteriores. Además de otras cuestiones estrictamente jurídicas relativas a la conformación de la jurisprudencia como fuente del derecho, que no procede tratar aquí, hay que saber que si lo dicho no es causa fundamental que forme la convicción del Tribunal, es decir, ratio decidendi de su fallo, el mismo no se sentirá vinculado por su propio parecer anterior, que calificará de expresión meramente discursiva, esto es obiter dictum o dicho de paso. Las sentencias que citaremos son, como veremos, prolijas al respecto.

En el año 1995 se establece el Título de Técnico Superior en Dietética, de formación profesional (http://www.boe.es/boe/dias/1995/06/02/pdfs/A16115-16142.pdf). La norma se dicta en pleno proceso de consolidación de los colectivos profesionales sanitarios de grado universitario en el ámbito de la nutrición y dietética, proceso que había comenzado en los años 80 (http://www.aedn.es/asociacion.php?nombre=Antecedentes). Los estudios universitarios a los que daba acceso la formación (anexo 6.3. del Real Decreto) no incluían la diplomatura en D-N, dado que el título universitario oficial no se regularía hasta tres años después.

Gran parte del articulado de este Real Decreto (las partes fundamentales de su Anexo) ha quedado cuestionado en cuanto a su oportunidad y pertinencia, cuando no contradicho, por la normativa posterior (extremo cuyo alcance jurídico escapa de las pretensiones de este trabajo) y, en cualquier caso, existe una falta de coherencia total y absoluta de esta norma, vigente, con las que establecen los estudios universitarios y han comenzado, en 2003, la tímida regulación de la profesión de D-N. Todo ello justifica una revisión y adaptación que defina legalmente en términos cuantitativos las fronteras de actuación profesional y aporte seguridad jurídica. No vamos a abundar en exceso en esta cuestión, simplemente pondremos como ejemplo de la impertinencia de la norma la siguiente previsión del anexo: A título de ejemplo y especialmente con fines de orientación profesional, se enumeran a continuación ocupaciones o puestos de trabajo que podrían ser desempeñados adquiriendo la competencia profesional definida en el perfil del título: Dietista. Técnico en Dietética y Nutrición. Responsable de alimentación en empresas de cátering. Técnico en higiene de los alimentos. Consultor en alimentación. Educador sanitario. En sentido estricto, la norma permitiría, si no la entendiéramos derogada tácitamente en los aspectos en los que contradice la posterior superior jerárquica, desde emplear la denominación profesional dietista, reservada al titulado según entendemos como expresión simplificada de dietista-nutricionista, hasta generar un auténtico caos de competencias que en principio no resulta resuelto con la claridad exigida por los artículos 3.4 y 7.2.g) de la LOPS.

Lo único reprochable en este punto, dado que a fecha de dictado del RD del 95, como es obvio, no existían ni la LOPS ni el resto de normas relevantes, es la falta total y absoluta de previsión, coordinación y planificación por parte del Estado.

En este ámbito, y en otros, a nuestro criterio, la seguridad jurídica existente se brinda, en la práctica, única y básicamente gracias a las Leyes de Colegios Profesionales de D-N que exigen la colegiación obligatoria, que están garantizando para el interés general común el cumplimiento de una serie de requisitos básicos en torno al ejercicio de la profesión en un ámbito en el que el Legislador está haciendo una notable dejación de funciones que los Tribunales señalan, sin pretenderlo entendemos, en sus Sentencias, de manera clara.

IV.-La regulación originaria de los estudios. Primer pronunciamiento judicial.

En el año 1998, como ya hemos anticipado, el gobierno promulga el Real Decreto 433/1998, de 20 de marzo, por el que se establece el título universitario oficial de Diplomado en Nutrición Humana y Dietética y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a la obtención de aquel. El texto está disponible en el siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/1998/04/15/pdfs/A12439-12441.pdf

La norma fue impugnada, ya se anticipó, por una organización colegial, el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos y dos asociaciones, la Española de Técnicos especialistas en Dietética y Nutrición y la Federación Andaluza de Técnicos especialistas. Sus recursos acumulados fueron desestimados.

En este punto es preciso aclarar, también para el no jurista, que la desestimación de un recurso contencioso-administrativo contra una disposición general no impide el planteamiento de otros posteriores, en cierta medida, contra la misma norma, por lo que una desestimación no supone la confirmación de su legalidad (permítasenos, para mayor detalle en este punto, recomendar la lectura de nuestro trabajo sobre el acto administrativo plúrimo: http://criticaprocesal.blogspot.com.es/2013/10/procesal-contencioso-administrativo-el.html).

El recurso fue resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, número 4160/2000, recurso número 176/1998 (acumulados los números 178 y 228 también de 2008), de 23 de mayo de 2000.

A nuestro criterio, la Sentencia hubo de convalidar, más en equidad que en derecho, la grave ineficacia legislativa y normativa del Estado. En primer término, rechaza la procedencia de la reserva de ley con el siguiente argumento: “...se basa en la supuesta infracción del principio de legalidad pues, tratándose de la creación de una "nueva profesión titulada", la aplicación del artículo 36 de la Constitución exigiría una ley que la discipline. El argumento ha de ser también rechazado. El Real Decreto no regula el ejercicio de ninguna nueva profesión ni crea ésta: se limita a establecer un nuevo título académico de grado universitario medio y los planes de estudio correspondientes a ese título académico. Como acertadamente destaca el Abogado del Estado, "[el Real Decreto] no dice que las actividades relacionadas con ese título o con ese plan de estudios queden limitadas a un determinado tipo de profesionales, ni limita o altera las competencias de estos profesionales ni de ningunos otros...” La Sala refuerza sus argumentos en base a la doctrina contenida en Sentencias que califica de análogas, pero cuyos presupuestos son radicalmente diferentes, dado que las normas impugnadas allí establecían estudios no universitarios.

Cita la doctrina constitucional aplicable (“La decisión constitucional de reservar a la ley en sentido estricto, a la ley formal emanada del poder legislativo, la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas (artículo 36CE), comporta, a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional números 83/1984, 42/1986, 93/1992 y 111/1993, que deba ser ese producto normativo [...] el que regule: a) la existencia misma de una profesión titulada, es decir, de una profesión cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos concretos, b) los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio y c) su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran [...]") a cuya luz el argumento quizá se debilita.

De la Sentencia cabe extraer otras conclusiones interesantes, por lo que recomendamos su lectura íntegra, no obstante lo cual, a efectos meramente expositivos nos gustaría remarcar tanto la reflexión de una de las Asociaciones de Técnicos recurrentes, que viene a reforzar lo ya dicho en este artículo sobre el RD del 95, de Técnicos:

“...y se da la paradoja de que los titulados universitarios en la nueva diplomatura "tendrán que ejercer en España con la única profesión regulada existente de dietista, que es la que se corresponde con la formación profesional...” en la que se abunda, esta vez al respecto de las competencias profesionales, que los Técnicos veían invadidas, en otros puntos y que es resuelta por la Sala en los siguientes términos: “Argumentos éstos que, sobre confundir una vez más el alcance del nuevo Real Decreto -que, insistimos, no crea ninguna nueva profesión-, se refieren a cuestiones ajenas en sí misma a lo único que es objeto de aquél: el establecimiento del título universitario oficial de Diplomado en Nutrición Humana y Dietética y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a su obtención.” y, por último, la recomendación a favor de la creación de la Diplomatura por parte de las Organizaciones Colegiales de Médicos (traída por la Sala expresamente a la Sentencia: “...nos parece muy acertada la creación de una Diplomatura en Dietética y Alimentación Humana, algo que era absolutamente necesario en nuestro país...”).

La norma fue la primera pica en Flandes legal de los D-N y la Sentencia, su convalidación, aunque limitando el alcance que podría haber tenido en interpretación lógica dentro de un contexto normativo adecuado, que no existía.