Las competencias profesionales en el ámbito sanitario. Marco legal de la profesión de Dietista-Nutricionista (IV)

VII.- Los recursos contra las órdenes ministeriales de Enfermería y Farmacia.

El escenario existente en fecha del primero de los pronunciamientos judiciales que consideramos relevantes para la elaboración de este estudio (punto IV) era muy diferente al que hemos descrito en el apartado precedente. El Proceso Bolonia, en cuya base está -en lo normativo- la Ley Orgánica de Universidades reformada culmina en lo general (pendiente de la regulación de cada estudio particular)en el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales. Al estudiar los recursos veremos de pasada la normativa de la UE que inspira el proceso.

Declaraciones como las ya analizadas “...habilitarán (...) para la realización de actividades de carácter profesional reguladas...” y también “Estos planes de estudios deberán, en todo caso, diseñarse de forma que permitan obtener las competencias necesarias para ejercer esa profesión” ponen de manifiesto, al menos, cuál era la
pretensión que inspiraba los cambios.

Si añadimos a lo anterior la vigencia de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, desde 2003, cualquier observador medio podría concluir a favor de la existencia de un marco legal que regularía, con afán de completud, mediante la formación y tras la obtención del título universitario sanitario, la adquisición de unas determinadas competencias profesionales.

Pues aún faltaría otro ingrediente fundamental: las Leyes de Colegios Profesionales. Las trataremos en su sede, independiente, por su importancia, aunque en este punto puede anticiparse que las mismas garantizan el ejercicio de las profesiones conforme a unos patrones legalmente configurados, controlando tanto el acceso como la práctica. Tienen un rango determinado -de ley, estatal (central) y autonómica- y fueron invocadas en los recursos que pasamos a analizar por su trascendencia para el entendimiento de la situación actual. Sin embargo, su fuerza imperativa no tuvo relevancia en el resultado de los recursos, por no entenderse ni la AN ni el TS competentes para tratar asuntos de competencia normativa constitucional. Ahí es nada.

A) El recurso (713/2008) contra la Orden CIN/2134/2008 de 3 julio 2008 por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Enfermería. En primera instancia fue resuelto por Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de 16 de septiembre de 2009.

El reproche único contra toda la norma era la previsión contenida en un apartado (número 5) del Anexo, concretamente, con el siguiente párrafo contenido en el cuadro "Competencias que deben adquirirse", dentro del módulo "De formación básica común": "Conocer y valorar las necesidades nutricionales de las personas sanas y con problemas de salud a lo largo del ciclo vital, para promover y reforzar rutas de conducta alimentaria saludable. Identificar los nutrientes y los alimentos en que se encuentran. Identificar los problemas nutricionales de mayor prevalencia y seleccionar las recomendaciones dietéticas adecuadas".

Para el no jurista es preciso indicar que los Tribunales no pueden revisar, en términos generales, los criterios de oportunidad legislativa, ni el grado de acierto o coherencia de la norma. Tampoco pueden ofrecer versiones alternativas ni corregir o mejorar: únicamente es posible, muy resumidamente, anular aquello que contraviene una norma de rango superior, lo que fue dictado sin la necesaria competencia o sin respeto del procedimiento legalmente establecido.

Los argumentos de fondo no cuestionaban la procedencia de adquirir formación teórica, sino práctica, que se entendía habilitadora profesionalmente. Ya ha quedado justificado mediante reproducción de las normas.

Los jurídicos quedan referidos a modo de resumen en la propia Sentencia: “Consideran los actores que la dietética está incardinada específicamente dentro de las enseñanzas teóricas y no tienen en la Directiva el enfoque práctico que la orden del Ministerio le confiere. Alegan también, que en la Orden Ministerial recurrida se atribuye un cometido profesional y competencial por vía de formación práctica que ni prevé la LOPS ni la Directiva (se refiere a la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales), lo que implica su vulneración. Y así mismo, entienden que se quebrantan la atribución competencial que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.3 de la Constitución Española, corresponde a la Comunidades Autónomas que legislan al amparo de los citados Estatutos y del principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, 1.2 del Código Civil y 51 de la Ley 30/92, de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común”.

El argumento relativo a la Directiva se concretaba, a criterio de los actores, en el hecho de que al referirse al Enfermero la misma separaba en dos grandes apartados su formación: por una parte están las enseñanzas teóricas, y por otra parte la enseñanza clínica, estando dentro de estas últimas la medicina general y especialidades médicas, la cirugía general y especialidades quirúrgicas, puericultura y pediatría, higiene y cuidados de la madre y del recién nacido, salud mental y psiquiatría, cuidados de ancianos y geriatría, y cuidados a domicilio. Todas estas materias estaban incluidas también en las enseñanzas teóricas, al igual que la dietética. Sin embargo, esta última no lo estaba en las enseñanzas clínicas: de ello entendían los actores que de ninguna manera procedía el enfoque práctico que la Orden del Ministerio le confería en el párrafo recurrido.

Ciertamente, el recurso ponía a los Tribunales, por obra y gracia de la impericia de nuestros operadores normativos, en un brete, y de ahí la salida adoptada. La Sentencia no es muy extensa, por lo que recomendamos su lectura, que no precisa demasiada dedicación de tiempo para extraer dos conclusiones básicas.

La primera se contiene en el siguiente párrafo (F.D. 5º):

“QUINTO.- Tal y como se señala en la exposición de motivos de la Orden impugnada, en la misma se establecen los requisitos a los que deberán adecuarse los planes de estudio conducentes a la obtención de los títulos de Grado, que habiliten para el ejercicio de la profesión de Enfermero, que hayan de presentar las universidades para su verificación por el Consejo de Universidades.

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Es de decir, se trata de fijar con carácter general una serie de materias que han de recoger los planes de las universidades para la obtención del título a que nos referimos.

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Y como primera reflexión salta a la vista que el Apartado 5 del nexo de la Orden impugnada, tiene un contenido eminentemente teórico, como lo tienen todas las materias objeto de estudio, para la obtención de este título y la de todos los títulos (el resaltado es nuestro), por ello resulta improcedente la alegación actora de vulneración de la Directiva, al afirmar que la Orden le otorga un enfoque práctico que aquella no contempla”.

Es decir, toda la formación del Enfermero y del resto de profesionales sanitarios universitarios, es teórica. La expresión provoca reminiscencias de aquellos fundamentos contenidos en la Sentencia que estudiábamos resolviendo el recurso contra la norma estableciendo los primeros estudios universitarios de D-N: los estudios no profesionalizan. Las pretensiones normativas habían quedado en papel mojado.

La segunda conclusión posible puede extraerse de lo siguiente; tras reproducir la Ilma. Sala parcialmente el contenido de la Orden por la que se establecían los estudios de D-N, se dice:

Y si comparamos las competencias descritas en las Órdenes respectivas referidas a la profesión de Enfermero y de Dietistas- Nutricionistas, en materia de nutrición, fácilmente se percibe, que en la primera se trata de conocimientos muy generales de la disciplina: conocimiento de las necesidades nutricionales de las personas, identificación de los nutrientes y los problemas nutricionales.

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Sin embargo para obtener el título Dietistas-Nutricionistas, se exige no un conocimiento genérico de los alimentos, sino saber analizar y determinar su composición, sus propiedades, su valor nutritivo, la biodisponibilidad de sus nutrientes características organolépticas y las modificaciones que sufren como consecuencia de los procesos tecnológicos y culinarios, los procesos básicos en la elaboración, transformación y conservación de los alimentos de origen animal y vegetal, elaborar, interpretar y manejar las tablas y bases de datos de composición de alimentos, etc.

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No es comparable, pues, las funciones de una y otra profesión.

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Por ello, a juicio de la Sala no se observa vulneración alguna, ni de la Directiva Europea ni de la Ley de Profesiones Sanitarias, ni de ninguna otra norma de rango superior, y así mismo, no cabe deducir que la función de los enfermeros en el ámbito de la nutrición invada competencias atribuidas a los profesionales integrados en las asociaciones recurrentes.

No son precisos demasiados comentarios. La Sala viene a decir que un Enfermero y un D-N no son lo mismo y que los estudios en dietética y nutrición de un Dietista-Nutricionista son efectivamente más completos a ese respecto. Y tras esta conclusión, poco más. Se rechaza el resto de argumentos con base a criterios, entiéndase respetuosamente, muy discutibles.

La desestimación del recurso fue confirmada por el Tribunal Supremo mediante Sentencia de la Sala 3ª, Sección 4ª, de 19 de julio de 2011 (Recurso 6064/2009). No encontramos en su Sentencia elementos nuevos relevantes que aporten nuevas consideraciones a debate, dado que la declaración de no haber lugar tiene su base en criterios de forma, no de fondo. Lo cierto es que la validez jurídica de las declaraciones de la norma que fundamentaba el dictado de estas recurridas “...habilitarán (...) para la realización de actividades de carácter profesional reguladas...” y también “Estos planes de estudios deberán, en todo caso, diseñarse de forma que permitan obtener las competencias necesarias para ejercer esa profesión” quedaban vacías de contenido. No cabe encontrar, tampoco tras Bolonia, en la regulación de los estudios universitarios apoyo o amparo de una capacitación profesional.

B) El recurso (716/2008) contra la Orden CIN/2137/2008, de 3 de julio, del Ministerio de Ciencia e Innovación, por el que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Farmacéutico. Igualmente, fue la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, quien resolvió en Primera Instancia por Sentencia de 30 de septiembre de 2009. En gran medida, es muy parecido al anterior, por lo que nuestro tratamiento será más breve.

El recurso se contraía también a la impugnación de una parte mínima de la norma, en concreto, un par de puntos del Anexo. Así, de lo referido a las competencias que han de adquirir los estudiantes de Farmacia, las siguientes:

“Prestar consejo terapéutico en farmacoterapia y dietoterapia, así como en el ámbito nutricional y alimentario en los establecimiento en los que presten servicios” y “adquirir las habilidades necesarias para poder prestar consejo terapéutico en farmacoterapia y dietoterapia, así como consejo nutricional y alimentario a los usuarios de los establecimientos en los que presten servicio”.

Los argumentos son un calco de aquellos de la anterior Sentencia, que es citada y reproducida. Además, se hacen una serie de precisiones al respecto de la gradación licenciado-diplomado en base a la LOPS que resultaban a la fecha de la Sentencia del todo punto improcedentes, por cuanto las propias Órdenes ya establecían estudios equivalentes, de grado. Los argumentos que conforman la ratio decidendi de la Sentencia, en cualquier caso, son idénticos, como puede comprobarse:

Primero: Ahora bien, como se resalta en la citada Sentencia de 16 de septiembre de 2009,"salta a la vista que el apartado 5 del anexo de la Orden impugnada tiene un contenido eminentemente teórico, como lo tienen todas las materias objeto de estudio, para la obtención de este título y la de todos los títulos", razón por la cual "resulta improcedente la alegación de la actora de vulneración de la Directiva (2005/36 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, al afirmar que la Orden le otorga un enfoque práctico que aquella no contempla".

Y segundo: La comparación entre esas competencias y las referidas a la titulación de Farmacia, en materia de nutrición, antes transcritas, revelan que en esta última se requieren conocimientos generales, suficientes para prestar consejos terapéuticos en dietoterapia y nutricional y alimentario, mientras que para obtener el título de Dietista-Nutricionista se precisan conocimientos mucho más específicos y completos, no resultando comparables, pues, las funciones de una y de otra profesión titulada.

El resultado fue por tanto el mismo, desestimación incluida del recurso de casación por el Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala 3ª, Sección 4ª, de 14 de junio de 2011,Recurso 6023/2009), por motivos de forma, cuyos fundamentos no aportan nada nuevo a lo ya dicho por la AN.

A la finalización del global de este estudio, con la visión de conjunto precisa que aportará el estudio de la Leyes de Colegios Profesionales, la normativa de los estudios de Técnico y el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales así como otras sentencias recaídas en materias conexas, será más fácil valorar la repercusión de estos pronunciamientos.