Las competencias profesionales en el ámbito sanitario. Marco legal de la profesión de Dietista-Nutricionista (VIII).

XII.- La defensa frente al instrusismo.

En general, el intrusismo es entendido en lenguaje común como cualquier actividad que suponga una invasión de las competencias de un profesional por otro, sin más condicionantes. La acepción académica determina que el instrusismo es el ejercicio de actividades profesionales por persona no autorizada para ello. Puede constituir delito.

Desde el punto de vista del derecho, el instrusismo es estrictamente una infracción penal: delito o falta (delito leve si se consagra la prevista reforma del Código Penal. Nos
permitimos recomendar nuestro artículo al respecto de la misma: http://criticaprocesal.blogspot.com.es/2013/11/reformas-legales-que-afectan-la-victima.html). La denominación queda establecida en el capítulo concreto del Código Penal, no en el propio artículo 403.

Dentro del conjunto de conductas que sustentan la ilícita fundamental es bastante común encontrar otras que también pudieran ser ilegales, infractoras de las normas de competencia, sanitarias, relativas a los derechos de consumidores y usuarios o publicitarias. Lo cierto es que el incumplimiento de estas normas está tan generalizado, que sorprende al profano saber que existen y están vigentes. Podemos realizar un acercamiento a la materia a través de la página de la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (antigua AESAN, hoy AECOSAN): http://aesan.msssi.gob.es/AESAN/web/rincon_consumidor/seccion/derechos_consumidores.shtml, y de los propios D-N, que tanto en el ámbito colectivo como particular llevan años denunciando estas prácticas: http://blogs.20minutos.es/el-nutricionista-de-la-general/2013/04/02/sobre-la-publicidad-ilicita-de-tratamientos-y-productos-adelgazantes/. No es el objeto de este trabajo analizar esta perspectiva, a pesar de su relevancia.

Si bien las competencias de la Administración facultan a la misma para actuar frente a actividades ilícitas que no constituyan delito (y por supuesto, para instar la iniciación de un procedimiento judicial por delito) mediante los procedimientos previstos (sancionadores o no), lo cierto es que generalmente son los Colegios Profesionales los que se han de encargar de actuar contra este tipo de actividades y, en particular, contra el instrusismo, vista la dejación habitual de la Administración.

A nuestro criterio, y a este último respecto, existen dos vías esenciales para proceder, en función de la conducta.

Por una parte, el procedimiento administrativo y su continuación judicial, esto es, contencioso-administrativa, cuando la actuación profesional no puede subsumirse en el tipo penal (veremos los problemas técnico jurídicos derivados en este caso de la norma penal en blanco) y, sobre todo, cuando existe una norma que establece una competencia de control y actuación administrativos sobre la concreta actuación ilícita. Siendo realistas, la eficacia de este método es muy limitada. Si la Administración no actúa, el procedimiento judicial -ordinario, el sumario es extremadamente restringido- es tan lento que se torna absolutamente ineficaz. De media, los asuntos contenciosos ordinarios en primera instancia, en nuestro caso particular, están tardando unos siete años.

Por otra parte está el procedimiento penal, que puede ser iniciado por solicitud de cualquier persona, interesada o no, por cuanto la acción penal es, en principio, y con las debidas cautelas dado el cada vez mayor cuestionamiento de esta circunstancia, universal.

Si hay que llegar a analizar el instrusismo como infracción penal es porque normalmente las administraciones renuncian a ejercer sus potestades por cuestiones de oportunidad muy discutibles en la mayoría de los casos. Un análisis de la Jurisprudencia revela que la persecución en vía penal de estas conductas requiere unas condiciones previas determinadas. Analicemos en primer lugar el Código Penal.

El artículo 403 del mismo dispone que: “El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.”

Respecto a la falta (la vigente a día de hoy, ya con aparente fecha de caducidad, si se nos permite el símil alimentario), tipificada en el artículo 637, se establece: El que (...) se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que no posea, será castigado con la pena de localización permanente de dos a 10 días o multa de 10 a 30 días.

Por lo tanto, en conclusión, parece claro que la atribución de la condición sin la tenencia del título tiene relevancia penal, bien como delito o como falta, sin necesidad de complemento interpretativo de la norma penal.

Es más problemático constatar la existencia del instrusismo que se comete por la realización de actos propios de otra profesión. Para los Altos Tribunales, el delito de intrusismo es un delito formal y de mera actividad, que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

Entre otras, es ilustrativa al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª, de lo Penal) de 29-9-2006, nº 934/2006, rec. 146/2006: “también es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que destaca el bien jurídico protegido por el tipo penal caracterizado por su carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para los que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque, obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión, y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico que permita su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social”.

El elemento subjetivo se encuentra en la conciencia y voluntad de la realización de los actos para los que no se tiene el título necesario. Traeremos de nuevo a esta sede las palabras del Tribunal Supremo para una mejor exposición. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 29-9-2000, rec. 3525/1998, decreta:

“El tipo objetivo del delito de intrusismo del art. 403 del C.P., inciso primero del párrafo 1º, por el que fue condenada la recurrente, se integra por dos elementos:

a) Uno material de ejercicio de actos propios de una profesión.

b) Otro normativo carecer del título habilitante para la realización de dichos actos, entendido como título académico, según la dicción literal del precepto y que en este caso era el de médico odontólogo del que la acusada evidentemente carecía, sin que se haya planteado en este recurso, si la renovada tipicidad del art. 403 del C.P. vigente con respecto al del art. 321 del C.P. derogado-declarado inconstitucional por STC 111/93, de 25 de marzo (EDJ 1993/2984) ha supuesto introducir, en el art. 403, una doble modalidad de intrusismo, integrantes de dos tipos penales: una, más grave, que comprende el ejercicio de actos sin tener título académico, como sucede en el caso aquí enjuiciado, y otra, de menor intensidad punitiva, cuando la carencia es de título oficial. El elemento subjetivo consiste en la conciencia y voluntad de la realización indebida de actos para los que no se tiene el título necesario”.

Hasta aquí la construcción argumental es, entendemos, aparentemente accesible a la compresión.

Continuemos un paso más. El artículo 403 es una norma penal que no define completamente cuál es la conducta que entiende típica, es decir, subsumible en su tenor abstracto, sino que precisa de otras normas jurídicas que definan, con garantías de seguridad jurídica, qué actos son los propios de la profesión ajena cuya comisión se entendería delictiva. Ya anticipamos que el principio de legalidad penal (25.1 de la Constitución) exige que los delitos estén descritos (tipificados) en un norma con rango de ley. Por lo tanto, la garantía de seguridad jurídica se colma con la de legalidad: la norma penal en blanco ha de completarse con otras normas con rango de ley.

Analicemos una Sentencia especialmente reveladora. Se trata de la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, de 9 de octubre de 2006 (nº 283/2006, BOE 274/2006, de 16 de noviembre de 2006, rec. 3614/2003). Se otorga en este caso el amparo solicitado por un Médico condenado por intrusismo por realizar intervenciones quirúrgicas de estética sin tener la especialidad. Dejemos hablar al Tribunal Constitucional:

“Expresado en términos sintéticos, y como ha sido ya expuesto más ampliamente en los antecedentes, el Tribunal Supremo (se refiere a su jurisprudencia sobre el delito de intrusismo en el ámbito de las especialidades médicas) concluye que el Real Decreto 127/1984 es inadecuado para integrar la remisión normativa incluida en el tipo legal del intrusismo, en virtud de dos argumentos de diversa índole, que constituyen, a su vez, las dos vertientes citadas en las que se proyecta la queja del demandante de amparo. De una parte, desde una perspectiva formal la norma reguladora de las especialidades médicas no es adecuada para complementar el tipo penal de intrusismo por su carencia de rango de ley expresamente exigido por el art. 36 CE para el “ejercicio de las profesiones tituladas”. Y, de otra parte, a la misma conclusión debe llegarse desde una perspectiva material, pues la citada norma reglamentaria no define los actos propios de cada especialidad, conculcando la garantía de lex certa que incorpora el derecho a la legalidad penal y el principio de seguridad jurídica”.

A partir de lo anterior, la persecución de intrusismo derivado de la realización de los actos propios del Dietista-Nutricionista sólo puede partir, desde una perspectiva formal, de la LOPS, que tiene rango de ley, así como del cuerpo normativo constituido por las Leyes de Colegios Profesionales y de creación de Colegios Profesionales de Dietistas-Nutricionistas, que igualmente tienen rango de ley. Formalmente ha de concluirse que pueden integrar el artículo 403 CP.

Respecto al aspecto material, continúa el Tribunal Constitucional:

“Por el contrario, el núcleo de la controversia se plantea respecto del Real Decreto que las resoluciones judiciales impugnadas han empleado para complementar el alcance de la prohibición, considerando el recurrente que en el mismo no se establece una delimitación, siquiera genérica, de las actividades reservadas a cada especialidad, existiendo un completo vacío normativo acerca de cuáles son sus ámbitos competenciales privativos de ejercicio profesional que, por tanto, impide complementar el contenido del elemento típico requerido por el delito de intrusismo. Como ya hemos tenido ocasión de afirmar, el contenido de la demanda se remite, a veces literalmente, a lo afirmado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de abril de 2003 que, como recoge en su escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal, declara que “no existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico. Existe, eso sí, una regulación oficial de las especialidades médicas, a los efectos del Servicio Nacional de Salud fundamentalmente, pero carente de rango legal y sin constitución de una profesión específica que atribuya a los especialistas la exclusividad de determinados actos médicos”. En consecuencia,“el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, no puede cubrir dicha exigencia de certeza, pues no define el ámbito de los actos propios de cada especialidad. (…)

En el presente caso, el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero de dicha resolución resuelve la “cuestión central”, consistente en “determinar si sus títulos (Licenciado en Medicina y Cirugía) le facultaban específicamente para llevar a cabo la intervención quirúrgica concreta que practicó”. Los hechos probados describen la intervención como una operación practicada “por una rotura de las fibras del músculo orbicular del labio inferior”. Y el juzgador da una respuesta negativa a dicha cuestión, concluyendo que los actos realizados forman parte del contenido propio de la especialidad de cirugía plástica y reparadora y que carecía del título oficial de dicha especialidad cuya obtención aparece regulada en el tantas veces citado Real Decreto 127/1984. Respecto a cuáles han sido los criterios o los elementos normativos que permiten concluir que la intervención realizada es privativa de la cirugía plástica, es la Audiencia Provincial la que explicita que esa conclusión se infiere de dos elementos: de una parte, un Informe de la Subdirección General de Formación Sanitaria del Ministerio de Sanidad emitido a instancias del Juzgado que conoció de la causa (folios 584 a 587 de las actuaciones); de otra parte, por el programa de formación en cirugía plástica y reparadora elaborado por la Comisión Nacional de la Especialidad y aprobado por Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia de 25 de abril de 1996 (folios 411 y siguientes) que, según afirma el órgano judicial,“enumera entre los actos médicos comprendidos en dicha especialidad los que fueron realizados por el acusado”.

De lo acabado de exponer podemos concluir que la integración de la ley penal en blanco recogida en el art. 403 CP no ha venido presidida únicamente por el Real Decreto 127/1984, sino además por un informe técnico carente, obviamente, de carácter normativo y por la resolución administrativa que aprueba el plan de formación de la especialidad médica. Esa difusa labor exegética operada por el órgano judicial viene motivada por el hecho de que, tal como denuncia el recurrente, el citado Real Decreto no recoge un elenco de las actividades médicas que habrían de corresponder a cada una de las especialidades, limitándose a formular con carácter genérico, en su artículo 1, la obligatoriedad de obtener el título de médico especialista para ejercer la profesión con dicho carácter. Expresado en otros términos, nos hallamos ante una suerte de “remisión normativa en cadena”.

Es decir, muy resumidamente -esperamos no demasiado- desde el punto de vista material, ha de ser posible determinar que la conducta concreta es aquella que la Ley (la norma con rango de Ley) define como propia de otro profesional, sin que sea preciso para ello recurrir a la remisiones en cadena ni a argumentaciones complejas.

Dicho todo lo anterior, que tenemos presente, desvelamos nuestro criterio. Al amparo de lo dispuesto en LOPS, especialmente en su artículo 7.2.g) (en relación con los demás aplicables en función del supuesto de hecho), única norma con rango de Ley a nivel estatal que contiene una expresión resumida de cuáles son las funciones del Dietista-Nutricionista, es la realización de asesoramiento personalizado, en consulta individualizada, privada o pública, en Dietética y Nutrición, a personas sanas o enfermas, la única actividad susceptible de fundamentar con garantía material y formal de prosperar, una denuncia o querella por intrusismo. El resto de conductas, si son ilegales, entendemos que no tienen posibilidad de prosperar en la vía penal.

La consulta en dietética y nutrición humana es la actividad central del Dietista-Nutricionista, figura que el legislador incorpora al sistema sanitario para su plena integración, dotándola legalmente de un núcleo central de actuación que ha de ser respetado desde el punto en que la misma norma obliga al resto de profesionales a actuar sin menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales.

No se trata de que la función de la LOPS sea establecer un marco competencial, sino de defender la aplicabilidad de la misma y la imposibilidad de defender la inexistencia en la misma de ámbitos competenciales nucleares o esenciales de cada una de las profesiones sanitarias, precisamente, en aras de justificar que un profesional se dedique a realizar las tareas de otro. Lo que no puede defenderse a la luz de Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias es que un profesional sanitario se dedique profesionalmente a ejercer la actividad central propia de otro (pasar consulta de Dietética y Nutrición), por más que con anterioridad al año 2003 estas conductas, en limbo legal por la falta de una incorporación plena al sistema sanitario del Dietista-Nutricionista, estuvieran siendo sencillamente permitidas. Desde el año 2003, es evidente que existe una norma con rango de Ley que sienta las bases de un cuerpo legislativo consolidado que supone la posibilidad de actuar contra quienes sin ser Dietistas-Nutricionistas se dedican a ejercer la profesión.