La publicidad alimentaria y nutricional y sus límites en la jurisprudencia: estudio de ejemplos con referencia a cuestiones de fondo y procesales (II)

Avanzando en el tiempo hasta situarnos prácticamente en el presente y ampliando la casuística, llegamos a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, autos número 817/2013, de 18 de junio de 2014.

El matiz diferenciador respecto a los anteriores está en este caso en que, aunque la alegación de defensa de la anunciante se centra -también- en la no aplicabilidad de la normativa que contiene la prohibición (Real Decreto 1907/1996) invocada por la actora (nuevamente, la AUC), en esta ocasión, dicha alegación viene motivada por la condición de producto natural de lo anunciado. Ello implicaría, a su entender, nada más y nada menos que una inversión de la carga de la prueba a su favor.

Así reproduce la Sentencia la postura de la demandada, anunciante: “...tratándose de producto natural no está sujeto a los Reales Decretos invocados por el demandante, siendo carga procesal del demandante el acreditar y probar que el té rojo no produce los efectos” y el anuncio “...no recoge mensaje adelgazante ni influye a error en el consumidor...”

Además de tratar un escenario en el que las normas aplicables son las vigentes actualmente, el litigio presenta el interés procesal de analizar la legitimación pasiva de la editorial en un supuesto de defensa reforzada de su ausencia: en la revista en cuestión existía una advertencia de exoneración de responsabilidad -una reserva- por el contenido de los anuncios. 

El texto de la Sentencia está disponible, como siempre, en el magnífico buscador público del CENDOJ: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7112247&links=&optimize=20140630&publicinterface=true.

El análisis que se hace del anuncio en Sentencia es el siguiente:

“...el mismo está configurado en su encabezamiento y contenido como el testimonio de una consumidora de "CAFÉ MINCEUR FORTE", llamada Lorena, quien describiendo sentimientos de vergüenza y temor a la obesidad en su infancia y adolescencia, describe su evolución en edad, en peso y en talla [-todas ellas rechazadas de catastróficas-] hasta que descubrió el producto comercializado; (…) mediante el consumo de "CAFÉ MINCEUR FORTE" (…) tres semanas adelgazó 11 kilos, y ello sin privarse de nada de lo que le gusta en su alimentación, llegando a aumentar posteriormente dicha pérdida de peso -sin ningún esfuerzo- a 19 kilos, (…) sin hacer dieta y sin ningún régimen de acompañamiento (…) algo ha cambiado fisiológicamente en ella y, por ello, no engordará más (…) todo ello se acompaña de dos fotografías representativas de un antes y un después en el consumo...”.

Los fundamentos de derecho que contiene la Sentencia para calificar la publicidad de ilegal incluyen la cita y la reproducción de parte de la Sentencia que analizábamos en nuestra primera entrega de esta serie, SAP de Madrid, Sección 28ª, de 17 de junio de 2011, que contenía un elemento clarificador fundamental, entre otros:

“...no se publicita que la pérdida de peso se va a conseguir mediante la planificación y seguimiento de una dieta equilibrada y la realización de ejercicio físico, ni existe indicio alguno de que así pudiera entenderlo un consumidor medio de los productos de que se trata, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz...”.

En conclusión,

“Haciendo aplicación de tal regulación legal y doctrina jurisprudencial al presente supuesto resulta que el mensaje publicitario controvertido y el producto comercializado se encuentras sujetos a las disposiciones del Real Decreto 1907/1996, pues sugiriendo expresamente el producto y su anuncio propiedades adelgazantes [-por sí mismo, sin esfuerzo, sin privaciones y sin seguir dieta equilibrada o régimen alimenticio alguno-], su publicidad aparece prohibida por el art. 4.2º del citado Real Decreto”.

La Sentencia va más allá, abundando en el análisis de una serie de rasgos que entendemos pueden considerarse orientadores de cara al futuro en lo relativo a los presupuestos de hecho que pueden concurrir para constatar la existencia de publicidad ilegal en casos similares:

“...resulta: 1.- que el mensaje publicitario examinado no contiene referencia a la composición del producto, sus propiedades y efectos; 2.- que sin dicha información se afirma que, por sí solo, comiendo lo de antes, sin dieta alguna y sin más esfuerzo, se consigue adelgazar 11 kilos en tres semanas, 19 kilos en 6 semanas; 3.- que se sugiere y evoca un cambio fisiológico unido al consumo del producto, no recuperando después peso alguno sea cual fuera la alimentación, incluido un embarazo; y 4.- que de modo explícito se invoca un profundo cambio psíquico, de tal modo que pasando de la ansiedad, vergüenza, rechazo corporal propio y de terceros, tras el consumo y la pérdida de peso se describe una satisfacción personal y la aceptación de terceros, lo que lleva a compartir el descubrimiento del producto con amigas; todo lo cual se aleja de los principios y exigencias publicitarias descritas en el precepto”.

Por último, al respecto de la legitimación pasiva de la editora de la revista, y a pesar de su reforzada alegación de inexistencia, responde el Juzgador:

“Sostiene la codemandada GRUPO ZETA, S.A. que limitándose la misma a recoger y difundir el mensaje publicitario en una de sus revistas, en virtud de contrato publicitario, la responsabilidad del contenido del anuncio -y su posible ilicitud- es responsabilidad del anunciante y no de la empresa editora de la revista, tal como se advierte en el "staff" de la revista [pág. 4 del doc. nº 5 de la demanda].

Tal alegación debe ser desestimada. En tal sentido baste recordar que el art. 7.2 del Real Decreto 1907/1996, antes citado, dispone que "... las agencias de publicidad, periódicos, revistas, emisoras de radio y televisión y cualquier otro medio de comunicación no admitirán publicidad que contravenga lo dispuesto en este Real Decreto...", lo que supone [-junto al control publicitario de las autoridades sanitarias-] un específico deber de vigilancia y control de dichas empresas editoras sobre el contenido de anuncios sobre productos con pretendida finalidad sanitaria, entre la que se encuentran los productos adelgazantes, incluso de natural composición en sus excipientes; control que fue obviado y desatendido por la codemandada”.

Se añade, mediante cita y reproducción parcial, la Doctrina adicional relativa al ámbito de la Ley de Competencia Desleal que ya quedó puesta de manifiesta en otro punto de este trabajo. La Sentencia responde con claridad y sin estridencias a todas las cuestiones planteadas.

Pasamos a otra Sentencia interesante. Por su tratamiento de aspectos normativos que configuran los límites legales definidos para la realización de publicidad, continuaremos con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, Recurso número 6273/2004, de 15 de noviembre de 2004 (texto íntegro en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=1281450&links=&optimize=20050616&publicinterface=true). Nuevamente, la fecha del dictado de la Sentencia muestra que la normativa sectorial fundamental, (general, Reglamento CE: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/;ELX_SESSIONID=HJ9NJfnTkTVNJLlpvZYg2mHTCLrYnL5gTTjyRZ5myyw9fGnj5j12!-1887740127?uri=CELEX:32006R1924) no estaba aún vigente. Sin embargo, la protección que brindaba la legislación nacional era suficiente para los Tribunales dado el tipo de acto publicitario concreto que tanto la Audiencia como el Juzgado de Primera Instancia enjuiciaban. 

Se trata en este caso de la atribución de propiedades saludables a una bebida alcohólica (hoy limitada por el antes enlazado Reglamento CE 1924/2006). Escuchemos directamente a la Sala sentenciadora:

“...esas menciones acerca de los efectos del licor de ponche en cuestión sobre los niveles de colesterol constituyen una publicidad ilícita, conforme a los preceptos de la Ley General de Publicidad, de 11 de Noviembre de 1.988, tanto por contravenir normas específicas que regulan la publicidad de este tipo de productos -artículo 3, e)-, como por constituir un supuesto de publicidad engañosa – artículos 3, b), 4 y 5 (…) dicha publicidad conculca el Real Decreto 1.334/1.999, de 31 de Julio , por el que se aprueba la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, que, en su artículo 4, d), prohíbe que las bebidas alcohólicas se atribuyan propiedades sanitarias, curativas o preventivas de enfermedades, así como el Real Decreto 1.907/1.996, de 2 de Agosto , sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, que, en su artículo 4, prohíbe la publicidad o promoción de este tipo de productos sin ajustarse a los requisitos previstos en la Ley del Medicamento y, general, la de aquellos cuyos atribuidos efectos terapéuticos no se encuentren respaldados por suficientes pruebas técnicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración Sanitaria del Estado...”

La carga de la prueba de las propiedades, en términos generales y sin perjuicio de lo anterior, se atribuye, continúa la Sala, a quien las usa para publicitarse. 

A día de hoy, el régimen normativo de estas declaraciones es más completo y eficiente aunque insuficiente en según qué casos y bastante complejo de aplicar en otros, tal como viene denunciándose por las voces más autorizadas del sector (http://www.pap.es/FrontOffice/PAP/front/Articulos/Articulo/_IXus5l_LjPpSLgsDZd34EGJTXIsXjXy_¹, y también: http://scientiablog.com/2012/06/14/la-verdadera-historia-del-actimel-i/). En aquel entonces, se decretó por la Audiencia Provincial:

“...frente al informe aportado de contrario, emitido por un Catedrático y un Profesor Asociado de la Universidad Complutense de Madrid, especialistas en Endocrinología y Nutrición, que pone de manifiesto la falta de evidencia científica de que extractos de plantas puedan tener efectos beneficiosos sobre el colesterol, así como el hecho de que en la literatura médica no se hace ninguna mención a un compuesto con el nombre de "lipsol", que es el que, según la publicidad enjuiciada, determina las propiedades preventivas y terapéuticas del producto de que se trata, la demandada, Complejo Bodeguero Bellavista, S.L., limitó su actividad probatoria a la aportación de un estudio del Departamento de Farmacología de la misma Universidad, realizado sobre un licor de ponche con extractos de crisantemo y de romero, que se administró a ratas de laboratorio, pero que no consta que se testara en personas, que no alude para nada al "Ponchesterol", ni tampoco al "lipsol", y cuya conclusión final es, únicamente, la de que "podría producir un efecto hipocolesterolemiante en humanos, mediante su ingesta moderada", es decir, una mera y simple posibilidad, sin certidumbre de ningún tipo, cuando la publicidad, en cambio, toma por ciertas y asevera esas propiedades preventivas y curativas, la capacidad de influir sobre los niveles de colesterol. (...)

No existen, por lo tanto, los "estudios científicos realizados en colaboración con prestigiosas instituciones científicas independientes", a los que aludía en la publicidad, y, mucho menos, que demuestren que el lipsol es capaz de influir sobre los niveles de colesterol, como también se decía, por lo que dicha publicidad no puede sino merecer la calificación de engañosa y, como tal, ilícita.”

Con ello, ratificando la Sentencia de Instancia quedó definitivamente zanjado un debate que hoy, posiblemente, no nacería en esos términos, aunque ello no signifique que no lo haga en otros, v.gr.: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2012-09/cp120112es.pdf.

1 Baladia E, Basulto J, Manera M. Declaraciones nutricionales y de propiedades saludables aplicables a los productos de alimentación infantil en España y en la Unión Europea. Revista Pediatría Atención Primaria. 2013;15:351-9. Publicado en internet el 09 de enero de 2014.