Finalizaremos
esta serie con el análisis de dos Sentencias que aportan el
complemento necesario, a nuestro criterio, para servir de cierre
interpretativo -de contrapeso, si se nos permite- a los criterios que
con claridad quedan fijados en las anteriormente estudiadas. El
juicio de legalidad publicitaria es en estas resoluciones una
cuestión no central: en la primera de ellas, queda diluido por el
contenido del contrato de prestación del servicio (colocación de un
balón intragástrico para el tratamiento de la obesidad) y en la
segunda se descarta la pertinencia de la realización de tal juicio:
se realiza un examen global de la nueva normativa reguladora de un
concreto producto -el yogur- en relación a la pretendida
denominación como tal de aquel que no contiene bacterias viables
como consecuencia de su pasteurización tras la fermentación,
analizados tanto el producto y sus propiedades como el entorno con el
objetivo puesto en el consumidor.
Partimos
de la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Badajoz,
Sección 2ª, Recurso 235/2009, Sentencia 246/2009, de 1 de
septiembre de 20091.
Aquí la publicidad no es de un producto alimentario, sino de un
método médico para la pérdida de peso (tratamiento de la obesidad
más bien). La reclamante basaba su petición en la ausencia de un
grado de resultado determinado -un nivel concreto de adelgazamiento-
de un tratamiento de implantación de un balón intragástrico.
El
F.D. 2º reproduce, quizá de un modo un tanto vago, la posición de
la actora exigiendo tal resultado por tratarse el tratamiento de uno
del tipo médico estético
(la
obligación de resultado es más intensa en la medicina médico
estética). Alega que el consentimiento informado -delimitando el
contenido del servicio y sus contraindicaciones- fue firmado tras la
firma del contrato. La Sala rechaza sus alegaciones y se ciñe al
tenor del contrato en los siguientes términos:
“...no
por tratarse de resolver una cuestión estética
es por lo que puede exigirse la obtención del resultado, según
quiere la recurrente. Lo cierto es que los contratos deben
interpretarse según el sentido literal de sus cláusulas cuando
estas son claras, y las cláusulas del contrato suscrito entre las
parte eran claras: (Doc 2 de la demanda) 1ª por el presente contrato
C.D. se obliga a prestar al cliente los siguientes servicios:
tratamiento de la obesidad mediante la colocación de Balón
Intragástrico por vía endoscopica y su posterior retirada en caso
de intolerancia, y en todo caso, inmediatamente después de
transcurridos 6 meses desde la colocación.....De ello se sugiere,
después de puesto en relación con las propías manifestaciones de
la actora y ahora la recurrente, que el contrato se ha cumplido
puesto que tanto la implantación como la extracción del balón y la
asistencia medica precisa se acomodaron a los términos del contrato,
que se firmó voluntariamente por la ahora recurrente. La cuestión
relativa a la concreta perdida de un peso determinado es por tanto un
previsión ajena a las estrictamente contractuales que -para poder
ser valorada en la forma que pretende la cliente- precisaba la
acreditación suficiente de que el sometimiento al régimen
alimenticio de que aquel implante es complemento, se cumplió
estrictamente por parte de la sometida al implante...”
De
lo que se infiere que el contrato contenía, en forma de obligación
o advertencia, una previsión al respecto del sometimiento a dicho
régimen nutricional como condición necesaria para la consecución
de unos objetivos que, sin embargo, no estaban en el contrato: “La
cuestión relativa a la concreta perdida de un peso determinado es
por tanto un previsión ajena a las estrictamente contractuales...”
Y
continúa la Sala: “Alega
la recurrente que la publicidad
engañosa
no ha sido debidamente valorada en la sentencia
que impugnan. Este motivo de recurso no puede ser estimado atendiendo
a que, además de por las razones que mantiene la sentencia dictada
en la instancia, la cliente nunca actuó movida por la sola
publicidad de la ofertante del tratamiento; lejos de ello, actuó
siempre debidamente informada y suficientemente asesorada, como lo
pone de manifiesto el informe médico emitido por (...)(fol. 81), en
el que expresamente se manifiesta que la paciente (no por
consecuencia de la publicidad) por estar cansada mentalmente de
realizar dieta, preguntó sobre la posibilidad de someterse a
tratamiento con Balón Intragástrico para disminuir peso, a lo que
se le respondió positivamente, por entender que sería una ayuda
para bajar peso y serviría de apoyo al control nutricional...”
Desconocemos
los particulares del asunto para atrevernos a ahondar en más
consideraciones, pero la declaración, así examinada en abstracto,
supone directamente un quebranto total del artículo 61.2 de la
LGDCU: “El
contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones
propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o
económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los
consumidores y usuarios, aún
cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado
o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta
en la determinación del principio de conformidad con el contrato”.
No desconocemos que la interpretación de dicho precepto puede
plantear interrogantes2,
pero en este caso no hay interpretación alguna.
La
Sentencia no contiene la necesaria expresión de las circunstancias
relativas a la concreta publicidad realizada, a la que en principio
sería también aplicable el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto
(que incluye dentro de su ámbito también a métodos), así como el
resto de normativa sectorial reguladora de la publicidad sanitaria.
Todo queda diluido, sin más, por causa del asesoramiento
recibido.
En conclusión, se demuestra que toda cautela es poca a la
hora de determinar el derecho aplicable a unos determinados hechos.
La
última de las resoluciones a las que queremos dedicar un espacio en
esta sede es la del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección
4ª, Recurso 68/2003, de 13 de octubre de 2005
(http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1122855&links=&optimize=20051117&publicinterface=true).
El objeto del recurso era el análisis de legalidad del Real Decreto
179/2003, de 14 de febrero , que aprueba la Norma de Calidad para el
yogur o yoghourt3.
Nos
centraremos en el estudio que se realiza sobre la
repercusión de la denominación, que afectará por tanto a la
presentación del producto y a la información que los consumidores
recibirán de la misma. Se plantea en estos términos por el Alto
Tribunal:
“...se
viene a cuestionar que siendo el yogur un producto básico, asociado
a un producto fresco, de leche y con importante presencia de
bacterias vivas, que se distingue de cualquier otro producto en el
que como consecuencia de cualquier tipo de tratamiento dichas
bacterias lácticas específicas hubieran perdido su viabilidad, se
de cabida bajo la denominación de yogur a un producto que no tiene
las características propias del yogur, en contra de la tradicional
consideración de dicho producto y careciendo de base científica
para ello (...) la infracción de las normas sobre derechos de los
consumidores, dada la confusión creada a los mismos...”
Con un
marco normativo ya evolucionado, las consideraciones que en un
estudio como el nuestro cabe trasladar al momento actual se centran
en cuestiones procesales, como la importancia de la prueba de la
entidad de la diferencia entre los productos, que queda limitada y
configurada por aquella que las partes presentan en el proceso:
“...Ambos
tipos de productos resultan saludables, lo que no se cuestiona por
las partes, aunque sí las cualidades o efectos beneficiosos de los
mismos, aspecto no pacífico, como se pone de manifiesto cuando ambas
partes aportan informes técnicos al respecto, que en caso del
Consejo Superior de Investigaciones Científicas, aportado por la
actora, señala diferentes efectos favorables derivados del consumo
de los yogures con bacterias vivas frente a los pasteurizados,
mientras que en el informe emitido por el Servicio de Prevención de
Riesgos Laborales del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, aportado por
la codemandada, se concluye que no se han encontrado diferencias en
los efectos microbiológicos, inmunológicos o de bienestar digestivo
entre los yogures tradicionales y los pasteurizados...”
Entre
otras consideraciones de fondo, la Sala declara que “...La
denominación utilizada "yogur pasteurizado tras la
fermentación" describe fielmente el proceso de producción
seguido para la obtención del producto; y los términos técnicos
que se usan no son desconocidos para los consumidores en el sector de
los productos lácteos...”
Ello,
a pesar de que, además de las posturas a favor4,
la Sala refiere una serie en contra5.
En línea con el anterior pronunciamiento, se entiende que la norma
no tiene implicaciones publicitarias: “Finalmente,
no se advierte que exista relación alguna entre la elaboración de
una norma de calidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria y
la prohibición de publicidad engañosa a que se refiere la actora,
actividades de naturaleza distinta y sujetas a diversos patrones de
legalidad, versando este recurso sobre la legalidad del Real Decreto
cuestionado y no sobre actividad de publicidad alguna”.
Terminamos
esta serie concluyendo que:
1) Existe
en nuestro derecho un conjunto de normas que exigen veracidad a la
publicidad de cualquier tipo y que contienen una habilitación a la
Administración para que actúe en contra de cualquier infracción.
2) En el
ámbito sanitario -con ello, el alimentario y nutricional- la
normativa es aún más protectora y limita de hecho la publicidad de
ciertas propiedades o capacidades de productos y métodos, no
obstante lo cual los incumplimientos son constantes y reiterados,
con una tolerancia sorprendente por parte de la Administración.
3) Los
Tribunales vienen actuando a instancias de entidades privadas,
ofreciendo un cuerpo de criterios que han limitado en cierta medida
algunas prácticas, no obstante lo cual existen resoluciones que
prueban que aún no existe una cultura suficiente de transparencia y
calidad publicitaria.
4) Los
alimentos están sujetos a un régimen especial de publicidad que
incluye la atribución de cualidades y propiedades saludables que ya
ha sido superado por determinadas interpretaciones que demuestran
que la protección, siendo cada vez mayor, no es, en absoluto,
óptima, cuando permite ciertas prácticas que evidentemente generan
confusión y engaño en el consumidor.
1
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=4738692&links=&optimize=20091022&publicinterface=true
2
http://www.indret.com/pdf/935.es.pdf
Comparativa de la
regulación de la integración de la publicidad en el contrato con
consumidores, en el TRLGDCU y en la Propuesta de Reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a una normativa común de
compraventa europea.
Revista InDret. Consuelo Camacho Pereira Doctora en Derecho Centro
Andaluz de Estudios Empresariales.
3
La
citada norma ha sido ya derogada, sustituida por el Real Decreto
271/2014, de 11 de abril, por el que se aprueba la Norma de Calidad
para el yogur o yoghourt, lo que no afecta a las conclusiones en
este ámbito que tratamos por ser su regulación a este respecto la
misma.
4
“...son casos favorables a la norma, que cita la codemandada Leche
Pascual, S.A., la carta dirigida a la correspondiente Consejería
del Gobiernode Canarias, desde el Ministerio de Agricultura, Pesca y
Alimentación, de fecha 27 de diciembre de 2001, y la dirigida por
el mismo Ministerio al homólogo francés el 20 de febrero de 2002,
según las cuales se asegura la correcta información a los
consumidores, así como la postura del representante de la Unión de
Consumidores (en cuanto supone una mayor posibilidad de elección de
productos e información al consumidor); de la Federación Unión
Cívica Nacional de Consumidores y Amas de Hogar de España (no solo
son beneficiosos, sino que por su calidad y composición son ideales
para su conservación y alimentación infantil...); y la Federación
de Empresarios Productores de Leche (FEPLAC), que consideran la
norma beneficiosa para el sector”.
5
“El Consejo de Estado, aun cuando realiza observaciones sobre la
denominación yogur pasteurizado después de la fermentación y la
posibilidad de inducir a error o confusiones del consumidor o
usuario medio, emite un dictamen mayoritario favorable a la norma
(Orden de 3 de junio de 2002). Es negativa la valoración efectuada
por otros órganos administrativos y entidades representativas de
los sectores afectados, poniendo de manifiesto que la regulación
impugnada supone una fuente de confusión para los consumidores,
en tal sentido la Confederación Estatal de Consumidores y Usuarios
(CECU), la Confederación Española de Amas de Casa, Consumidores y
Usuario (CEACCU), la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Sanidad y Consumo, la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Economía, ambas en relación con la Orden de 3 de junio de 2002...”
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