III.- Licencias de apertura/actividad. Precauciones básicas relativas al local de negocio.
El negocio modelo que es objeto de la presente guía precisará de un local donde desarrollar la actividad. Las actividades profesionales realizadas en el domicilio propio (las permisibles en base a las normas de derecho privado: de propiedad horizontal, derivadas del concreto contrato por el que se posee el inmueble, etc), cuando no hay atención al público ni acceso por parte de terceros no precisan, en general, de autorización administrativa. Lógicamente, la normativa pública en general, de protección del medio ambiente y contra el ruido, tributaria, sanitaria o de salud pública y de prohibición de cierto tipo de actividades que generan molestias o riesgos es siempre aplicable a cualquier actividad, se desarrolle donde se desarrolle, si se dan las condiciones precisas.
Los locales necesitan, en general, de autorización administrativa, bien sea licencia o, en algunos casos (reducidas dimensiones y bajo impacto de la actividad, en general) una “declaración responsable”. Esta última posibilidad se ha publicitado como una mejora y simplificación del sistema clásico de licencia. Sin embargo, el régimen ofrece pocas mejoras: la tasa (el impuesto) hay que pagarla igual y el procedimiento es muy parecido, cuando no prácticamente el mismo. Aunque se puede comenzar a ejercer la actividad, la legalidad es revisable a posteriori. Si finalmente la Administración no responde a una declaración (puede hacerlo en sentido negativo, evidentemente), el local estará en situación “legal” desde la formulación de la misma, hasta que se demuestre lo contrario por causa de una inspección o acto de control de cualquier tipo: es decir, no se exime al solicitante de estar seguro de que cumple todas las normas a pesar de que la Administración ha tenido ocasión de conocer el inicio de la actividad.
Por ello, nos parece en cierto modo irrelevante diferenciar en este artículo qué actividades requieren licencia y cuáles mera comunicación: en ambos casos es preciso proceder de modo bastante parecido para estar medianamente seguro de estar cumpliendo la ley. Cierto tipo de actividades (industriales y de fabricación, químicas y, en general, aquellas más contaminantes, incluyendo al ruido como factor generador de contaminación, en términos generales: la lista queda fijada en el Anexo 1 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación , que puede consultarse aquí: Ley 16/2002, de 1 de julio) precisan de una autorización administrativa previa, que ha de otorgar la Administración autonómica (El Gobierno de la Comunidad Autónoma, no el Ayuntamiento) y es llamada Autorización Ambiental Integrada (conocida también por sus siglas, AAI). En el siguiente enlace puede encontrarse información completa y fiable sobre la misma: Autorización Ambiental Integrada.
El otorgamiento de una AAI implica la emisión por parte del Ayuntamiento de un informe de compatibilidad urbanística, lo que supone que en el proceso de obtención de la misma el Ayuntamiento competente en el lugar donde se pretenda instalar la actividad habrá de analizar y certificar si la misma es compatible con las normas urbanísticas, para que dicho informe sea consultado por la CCAA.
Tal como parece, en este ámbito existen muchas normas, distintas en función de la comunidad autónoma y municipio. Para ofrecer información útil sin importar el lugar donde vayamos a establecernos, nos centraremos en una serie de cuestiones básicas. Identificaremos, con afán práctico, dos situaciones de partida diferentes a partir de un modelo de ejemplo; un local pequeño que se obtiene para el ejercicio de una actividad que tiene bajo impacto sobre el medio ambiente.
1) Local aparentemente acondicionado e idóneo para el ejercicio de la concreta actividad que, se nos dice, tiene ya licencia de apertura/actividad.
A la hora de acceder al mismo, por compra o alquiler, se ha de consultar con la propiedad sobre el estado administrativo del mismo. Con los datos de identificación suficientes (una fotocopia de un recibo del IBI puede ser idóneo) se ha de dirigir solicitud (preferentemente por escrito, tengan o no modelo de instancia o procedimiento -trámite- específico) al Ayuntamiento para ratificar la información ya obtenida de la propiedad. Esta es una norma de prudencia general cuando se trata de relacionarse con la Administración pública: la jurisprudencia revela la gran importancia que se da a una voluntad previa cumplidora cuando por razón sobrevenida posterior nace un problema de legalidad. Por eso, lo ideal es preguntar y hacerlo siempre mediante escrito del que hay que conservar copia sellada.
Como regla general, los Tribunales han ido estableciendo que los contratos vinculan a la propiedad y protegen a la parte arrendataria en caso de falta de idoneidad del local. Y lo hacen no sólo cuando en el propio contrato se ha hecho constar que el local es adecuado para el ejercicio de la concreta actividad, sino incluso cuando se hace mera mención del destino previsto con el alquiler: por ejemplo, si en un contrato se dice que el local se alquila para instalar una tienda de ropa, si finalmente dicho negocio no puede instalarse por razones puramente materiales o urbanísticas, existe la posibilidad (dependiendo también del resto de cláusulas y circunstancias adicionales) de resolver el contrato con indemnización de daños y perjuicios -digamos, en términos más comprensibles, de reclamar a la propiedad- con más garantías de éxito. Lo dicho para el alquiler sería trasladable, salvando ciertas diferencias y con las precauciones debidas, a la compra.
Con la debida prudencia al respecto de lo anterior es recomendable hacer constar el destino del local en el contrato. También es necesario hacer constar que el local cuenta con las autorizaciones y permisos necesarios para el ejercicio de dicha actividad para el caso de que así se manifieste por la propiedad, indicando que es la propiedad quien lo manifiesta. Si no se ha obtenido respuesta del Ayuntamiento o existen dudas, no debe hacerse constar en el contrato que la parte arrendataria “conoce la situación urbanística del local”, que “la ha constado” ni ninguna fórmula similar.
Si el local cuenta con las autorizaciones administrativas necesarias (si no ha estado cerrado y las ha venido teniendo lo normal es que no hayan caducado: ha de tenerse presente la posible caducidad, si es que el local ha estado cerrado) se ha de comunicar a la Administración en cualquier caso el cambio de titularidad de la actividad (normalmente existe un trámite específico para ello) y pagar las tasas correspondientes en función del Ayuntamiento en cuestión. En el propio Ayuntamiento se nos informará de los trámites y documentación precisa.
Si el local aparentemente idóneo no cuenta con autorizaciones administrativas, la situación de partida será en gran medida parecida -aunque con trámites más sencillos y menor carga de requisitos- que la que analizaremos a continuación, por lo que a ella nos remitimos.
2) Local que aparentemente no es idóneo, en su estado actual, para el ejercicio de la actividad.
Un local sin autorización administrativa significa, es evidente, más tiempo, dinero y posibles problemas. Si la actividad además es susceptible de alterar en mayor medida el medio ambiente (residuos, emanaciones, ruidos, etc.), mucho más.
Si el local no es aparentemente idóneo en su estado actual para el ejercicio de la actividad no podrá -no debería, por lógica- tener la licencia adecuada y si se nos dice que la tiene es preciso asegurarse doblemente. En cualquier caso, la falta de idoneidad física o material implica que habrá de realizarse bien una obra, de mayor o menor entidad, bien una instalación que deberá ser dirigida por el técnico competente: arquitecto o aparejador, ingeniero, instalador certificado (OCA, esto es, Organismo de Control Autorizado) etc., según el caso. Tal como exigen las normas, si la obra tiene cierta entidad, necesitará su licencia de obra y un proyecto (exigido por la LOE, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación para cualquier actuación que, respecto de una edificación acabada, “altere su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio”. En su caso, será exigida la instalación y acreditación de tenencia de sistemas contra incendios, instalaciones de determinadas características (p.ej., eléctricas) homologadas, accesibilidad, insonorización, etc., que un local con autorizaciones debe tener en función del tipo concreto de actividad.
La protección del medio ambiente es, como venimos haciendo notar, uno de los fundamentos principales de las restricciones a la libertad de funcionamiento.
Si el local no tiene licencias, ha de recabarse la documentación técnica (tanto planos y resto de documentación técnica de la edificación y sus instalaciones como de los equipamientos instalados con posterioridad y obras de adaptación) precisa para la solicitud o declaración responsable de inicio de actividad, en función del tipo de actividad que se quiera realizar. Habrá que asistirse de los técnicos e instaladores acreditados necesarios en función de las nuevas obras e instalaciones requeridas (insonorización, protección contra incendios, etc.). La ENAC (Entidad nacional de acreditación -ENAC- tiene un buscador de empresas y profesionales acreditados en cada uno de los ámbitos). Se ha de consultar en la Administración competente (Ayuntamiento) e informarse directamente. Siempre es recomendable, nuevamente y en general, solicitar la información por escrito, de cara a protegerse frente a posibles reclamaciones futuras.
Muchos ayuntamientos tienen previsto un trámite específico para la consulta e indican cuál es la documentación necesaria en sus webs. La experiencia nos demuestra que en una gran mayoría de casos, una información verbal inexacta o mal comprendida es la causa de una imposibilidad de defenderse a pesar de que se pueda tener razón.
Hay que tener presente también que en función del tipo de actividad se pueden encontrar restricciones importantes o una imposibilidad total. Por ello, antes de empezar obras de acondicionamiento hay que asegurarse de que la actividad en concreto es posible dadas la zona y el tipo de instalación.
Veamos los recursos públicos habitualmente disponibles con referencia a la legislación aplicable, enlazando con páginas que contienen hasta la fecha información actualizada.
En primer lugar, tal como ya hemos anticipado, ha de saberse que casi todos los ayuntamientos cuentan con departamentos específicos en sus webs que tratan estas cuestiones, y aquí es donde puede encontrarse información directamente y con carácter previo, antes incluso de cursar cualquier solicitud o petición.
Empezaremos con el ejemplo más cercano para nosotros, el de la página web del Ajuntament de Palma de Mallorca: Web del Ajuntament de Palma: licencias. Puede comprobarse que la citada reiteradamente como norma aplicable es una ley autonómica, la Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Illes Balears. La web contiene información sobre los trámites precisos en función del tipo de actividad que se quiera desarrollar. Con un poco de paciencia y método es posible hacerse una idea exacta de los trámites y requisitos precisos.
Para comprender y manejar en términos suficientes para un no profesional del derecho qué norma es la aplicable o la más importante, bien sea ley o reglamento estatales, ley o reglamento autonómicos u ordenanza (norma local, de un Ayuntamiento) hay que saber que en función de sus competencias (aunque existen muchos conflictos que los tribunales han de aclarar), cada Administración regula, respetando (normalmente) la legislación de rango superior que resulte aplicable.
Siendo que son los Ayuntamientos (ya hemos visto no obstante que la AAI la otorgan las CCAA) los competentes para otorgar la licencia, conceder la autorización o examinar mediante inspección u otro acto de control la legalidad administrativa de la actividad (tras la comunicación o declaración responsable) lo normal es que, de existir ordenanza, que es la norma local, la misma incorpore y contenga o bien complemente todo el contenido obligacional de la ley autonómica o estatal en lo que resulte aplicable. Así, si en el caso de Palma la web municipal remite a la Ley autonómica, en el caso de Barcelona, la web del Ayuntamiento remite como norma básica aplicable a la Ordenanza municipal específica: Web del Ajuntament de Barcelona: licencias.
Como puede comprobarse con su consulta, el enlace que hemos seleccionado corresponde justamente al trámite de consulta vinculante al Ayuntamiento para que informe, con carácter previo a hacer una comunicación o declaración responsable, de tal manera que antes de proceder, se pueda conocer por informe del departamento de urbanismo si la solicitud tiene visos de prosperar o se encontrará con inconvenientes. El texto consolidado de la Ordenanza (texto oficial que contiene todas las modificaciones realizadas) puede consultarse en el siguiente enlace: Ordenanza de licencias de Barcelona. Puede comprobarse (artículo 9), por ejemplo, la existencia de los dos regímenes distintos en función del tipo de actividad: de comunicación previa o de licencia.
Normalmente en todos los Ayuntamientos de ciudades de cierto tamaño es posible encontrar un apartado de legislación municipal donde localizar las normas sectoriales.
Veamos por último el ejemplo de Madrid: Web del Ayuntamiento de Madrid: licencias. La página del enlace tiene, como en el caso de Barcelona, una descripción del objeto del trámite de obtención de la autorización municipal. En la pestaña “más información” existe un anexo de enlaces con toda la normativa aplicable, de todos los ámbitos, estatal, autonómica y la Ordenanza municipal aplicable. En el enlace correspondiente a “consultas urbanísticas” puede recabarse información muy útil sobre una variedad de cuestiones relativas a este ámbito. Es la mejor manera de empezar: Consultas urbanísticas Madrid.
Llegados a este punto el lector ya habrá podido comprobar, tras examinar los enlaces, que en la legislación básica estatal que ha configurado el actual panorama es pilar básico la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, que en sus artículos 3 y 4 dedica su atención a estas cuestiones.
Lo que importa hacer notar en esta sede es que el régimen de “supresión” de la licencia, no deja de suponer que (artículo 4.1 y 4.2) “(...) En todo caso, el declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo. 2. La declaración responsable, o la comunicación previa, deberán contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente incluido, en su caso, estar en posesión de la documentación que así lo acredite y del proyecto cuando corresponda.”
El artículo 5 de la misma Ley acaba de configurar el escenario que ya habíamos esbozado: “La presentación de la declaración responsable, o de la comunicación previa, con el consiguiente efecto de habilitación a partir de ese momento para el ejercicio material de la actividad comercial, no prejuzgará en modo alguno la situación y efectivo acomodo de las condiciones del establecimiento a la normativa aplicable, ni limitará el ejercicio de las potestades administrativas, de comprobación, inspección, sanción, y en general de control que a la administración en cualquier orden, estatal, autonómico o local, le estén atribuidas por el ordenamiento sectorial aplicable en cada caso”.
Por eso decíamos que, aunque la comunicación previa o declaración responsable faculten a abrir y un funcionar con amparo legal, dicho amparo es revisable y revocable. Podemos por ello concluir que algún tipo de actividad de cara a la Administración es siempre requerida, bien sea de demanda de información, de solicitud concreta o incluso mixta, si se pretende actuar con amparo legal. Siempre es mejor que empezar a funcionar sin haber tenido contacto con la Administración municipal. Así, podemos poner de ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, (ROJ STSJ CL 3970/2014), Sala de lo Contencioso, Sede de Burgos, Sección 2, Recurso 27/2014, Sentencia número 205/2014, de 19 de septiembre de 2014. En resumen, en dicha Sentencia se reconoce el derecho de un particular que obró de buena fe (solicitó licencia) pero errando en su solicitud (lo hizo con una redacción que la Sala tacha de desafortunada y sin acompañar la documentación preceptiva, como informes técnicos) a ser indemnizado por la inadecuada tramitación que se dio a su solicitud al no informársele de inicio de la incompatibilidad de su proyecto con la legalidad, provocando que incurriera en una serie de gastos en la creencia de que la actividad era compatible con dicha legalidad urbanística por cumplir con la normativa de ruido, cuando no lo era por los usos previstos para la zona en cuestión.
En resumen y conclusión, la materia es compleja y lo ideal es asistirse de profesionales en la medida de lo posible. Si ello no es asequible, hay que ir con paciencia y atención, 1º) seleccionando el local, 2º) averiguado su situación administrativa, 3º) solicitando confirmación de lo averiguado por cualquier medio por escrito a la propia Administración, 4º) planificando la ejecución de la obtención de licencia si no la hay y 5º) firmando el contrato con las debidas precauciones y llevando a término lo preciso para la obtención de autorización (obtención o cambio de titularidad de la obtenida).
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